Arbeitsunterlagen zum Sommerlehrgang 2009 - Deutsche ...

aa) Die Entscheidung über die Anzahl der an der Hauptverhandlung mitwirkenden Richter ist bei der Eröffnung des
Hauptverfahrens zu treffen (vgl. BGHR GVG § 76 Abs. 2 Besetzungsbeschluss 1; Meyer-Goßner aaO § 76 GVG
Rdn. 4). „Bei der Eröffnung“ bedeutet zugleich mit der Eröffnungs-entscheidung; eine spätere Beschlussfassung ist
nicht möglich, weil mit der Eröffnung des Hauptverfahrens feststehen muss, mit wie vielen Richtern das erkennende
Gericht in diesem Verfahrensabschnitt besetzt ist (vgl. Begrün-dung RegE des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege
vom 11. Janu-ar 1993 in BT-Drucks. 12/1217, S. 48; BGHSt 44, 328, 332; Siolek in Lö-we/Rosenberg, StPO
25. Aufl. § 76 GVG Rdn. 4). Die Entscheidung kann regelmäßig auch nicht mehr geändert werden (vgl. BGH NStZ-
RR 2006, 214; Meyer-Goßner aaO m.w.N.). Hiernach ist der („Feststellungs“-)Beschluss des Landgerichts vom 9.
Oktober 2007 ohne rechtliche Relevanz.
bb) Ist bei Eröffnung des Hauptverfahrens nicht nach § 76 Abs. 2 GVG beschlossen worden, dass die große Strafkammer
in der Hauptverhandlung nur mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen be-setzt
ist, so muss die Strafkammer in der Hauptverhandlung mit drei Richtern tätig werden, und zwar auch dann, wenn der
Ausspruch versehentlich unter-blieben ist (vgl. BGHSt 44, 361, 362; BGH NStZ-RR 2006, 214; LG Bremen StV
2004, 251; Siegismund/Wickern wistra 1993, 139; Siolek aaO m.w.N.; Meyer-Goßner aaO; Diemer in KK 5. Aufl. §
76 GVG Rdn. 2; Kissel/Mayer, GVG 5. Aufl. § 76 Rdn. 8; vgl. differenzierend – nicht tragend – zum Regel-
Ausnahme-Verhältnis BGHSt 44, 328, 331).
Gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 GVG ist eine große Strafkammer in der Hauptverhandlung grundsätzlich mit drei Berufsrichtern
und zwei Schöffen besetzt. Ein Abweichen von dieser gesetzlichen Vorgabe bedarf ausdrückli-cher Beschlussfassung
(§ 76 Abs. 2 GVG).
StPO § 338 Nr. 4, GG Art 101 I 2 Funktionelle Zuständigkeit des Gerichts durch unterlassenen
Einwand der funktionellen Unzuständigkeit
BGH, Urt. v. 11.12.2008 – 4 StR 376/08 - StraFo 2009, 155
Hat der Angeklagte bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache in der Hauptverhandlung den
Einwand der funktionellen Unzuständigkeit des Gerichts nicht erhoben, ist die an sich unzuständige
Strafkammer damit (funktionell) zuständig geworden und eine Verweisung gem. § 270 Abs. 1 Satz
2 StPO ausgeschlossen.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 5. Februar 2008 mit den Feststellungen
aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,
an eine allge-meine Strafkammer des Landgerichts Hagen zurückver-wiesen.
2. Die Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten
dadurch entstandenen notwendigen Auslagen hat die Staatskasse zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schwerer Brandstiftung zu einer Freiheitsstrafe von sechs
Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Mit ihrer
zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision, die vom Gene-ralbundesanwalt vertreten wird, rügt die Staatsanwaltschaft
die Verletzung sachlichen Rechts. Sie beanstandet, dass das Landgericht die Voraussetzun-gen des §
306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB verneint hat, und erstrebt die Verurteilung des Angeklagten zu einer höheren Strafe.
I. Nach den Feststellungen führte der Angeklagte seit Dezember 2002 "als alleinverantwortlicher Betreiber und
zugleich als Geschäftsführer im Auftrag seiner Mutter", die Inhaberin der Konzession war, die Pizzeria "S. ".
Miete-rin der Geschäftsräume im Erdgeschoss eines freistehenden einstöckigen Mehrfamilien- und Geschäftshauses
im Ortszentrum von A. war die Mutter des Angeklagten. In dem einstöckigen Haus der Eheleute F. sen. befanden
sich mehrere abgeschlossene Wohnungen, die über einen separaten Eingang zu erreichen waren. Eine der
Wohnungen im Obergeschoss hatte die Mutter des Angeklagten gemietet. Über den Räumen der Pizzeria lag das
Schlafzimmer der Eheleute F. sen., deren Wohnung einen weiteren sepa-raten Hauszugang hat. Im ersten Geschäftsjahr
erwirtschaftete die Pizzeria gu-te Gewinne. Das war in den folgenden Jahren nicht mehr der Fall. Der
Ange-klagte fasste deshalb den Entschluss, in der Pizzeria "S. " einen Brand zu legen, um die mit dem Betrieb
dieser Pizzeria zusammenhängenden Verbind-lichkeiten mit den Leistungen aus der bestehenden, von seiner Mutter
als Ver-sicherungsnehmerin abgeschlossenen Inventarversicherung erfüllen zu können.
381