19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
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Dies gilt auch für den Fall, dass ein Antragsteller erst im Laufe eines
Nachprüfungsverfahrens von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften positive
Kenntnis erlangt - und sei es dadurch, dass sich bei ihm erst in diesem Verfahren die hierzu
erforderliche rechtliche Wertung vollzieht (OLG Düsseldorf, B. v. 08.12.2008 - Az.: VII-Verg
55/08; B. v. 2.8.2002 - Az.: Verg 25/02; B. v. 05.09.2005 - Az.: 1/SVK/104-05; VK Münster,
B. v. 28.06.2007 - Az.: VK 10/07; 1. VK Sachsen, B. v. 10.04.2007 – Az.: 1/SVK/020-07).
Das gilt auch dann, wenn das Nachprüfungsverfahren aufgrund eines nicht den
Anforderungen des § 107 Abs. 2, 3 GWB genügenden Antrags eingeleitet worden ist.
Vgl. dazu im Einzelnen die Kommentierung RZ 2848.
Nach einer anderen Auffassung ist zwar eine Rüge entbehrlich, soweit ein Unternehmen erst
im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens Kenntnis von weiteren Vergaberechtsverstößen
erhält. Auch in diesen Fällen ist es indes erforderlich, den erkannten
Vergaberechtsverstoß unmittelbar und unverzüglich vor der Vergabekammer oder
gegebenenfalls im Beschwerdeverfahren geltend zu machen (OLG Celle, B. v. 10.01.2008
- Az.: 13 Verg 11/07; B. v. 08.03.2007 - Az.: 13 Verg 2/07; OLG München, B. v. 02.08.2007
- Az.: Verg 07/07; VK Brandenburg, B. v. vom 03.04.2008 - Az.: VK 4/08; B. v. 22.11.2007 -
Az.: VK 43/07; VK Lüneburg, B. v. 01.02.2008 - Az.: VgK-48/2007; VK Sachsen, B. v.
10.06.2008 - Az.: 1/SVK/026-08; B. v. 17.09.2007 - Az.: 1/SVK/058-07; B. v. 15.05.2007 -
Az.: 1/SVK/028-07; B. v. 07.05.2007 – Az.: 1/SVK/027-07; B. v. 29.11.2005 - Az.:
1/SVK/137-05; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 23.07.2008 - Az.: VK 2 LVwA LSA - 07/08;
VK Schleswig-Holstein, B. v. 03.12.2008 - Az.: VK-SH 12/08; B. v. 05.07.2007 - Az.: VK-
SH 13/07). Hierzu besteht z.B. Gelegenheit auch noch im Rahmen eines
Schriftsatznachlasses. Wird dies unterlassen und der (vermeintliche) Vergabeverstoß entgegen
§ 117 Abs. 2 GWB auch nicht im Rahmen der Beschwerdebegründung, sondern erst in einem
weiteren Schriftsatz gerügt, fehlt es an einer unverzüglichen Geltendmachung des
(vermeintlichen) Verfahrensfehlers. Zwar ist auch im Beschwerdeverfahren neuer Vortrag
nach Ablauf der Beschwerdefrist zulässig. Die Grenze ist jedoch dort zu ziehen, wo sich die
neu vorgetragenen Tatsachen und Beweismittel auf Vergaberechtsverstöße beziehen, die nicht
Gegenstand der Beschwerdebegründung waren, die aber schon vor der Vergabekammer
hätten gerügt werden müssen (OLG Frankfurt, B. v. 02.11.2004 - Az.: 11 Verg. 16/04; B. v.
24.06.2004 - Az.: 11 Verg 15/04; VK Hessen, B. v. 28.06.2005 - Az.: 69 d VK - 07/2005; B.
v. 02.12.2004 - Az.: 69 d VK – 72/2004; VK Thüringen, B. v. 07.02.2006 - Az.: 360-4002.20-
063/05-EF-S).
Sowohl das Verfahren vor der Vergabekammer als auch das Verfahren der sofortigen
Beschwerde ist von dem Grundsatz größtmöglicher Beschleunigung bestimmt, was in den
extrem kurzen Fristen des vierten Teils des GWB bis zur Entscheidung zum Ausdruck
kommt. Andererseits besteht während des laufenden Nachprüfungsverfahrens vor der
Vergabekammer - anders als vor dessen Einleitung - nicht mehr die Möglichkeit für die
Vergabestelle, einem gerügten Vergaberechtsverstoß abzuhelfen und damit ein
Nachprüfungsverfahren zu vermeiden. Angesichts dessen ist in Bezug auf den Zeitpunkt der
Geltendmachung des Vergaberechtsverstoßes während des laufenden
Nachprüfungsverfahrens ein etwas großzügigerer Maßstab als vor dessen Einleitung
vertretbar. Der Verstoß muss so rechtzeitig geltend gemacht werden, dass durch ihn das
Verfahren und die das Verfahren abschließende Entscheidung nicht verzögert werden
(VK Schleswig-Holstein, B. v. 03.12.2008 - Az.: VK-SH 12/08).
Das OLG Düsseldorf lehnt diese Auffassung ausdrücklich ab. Die Entstehung einer
Rügeobliegenheit im Nachprüfungsverfahren bedarf - schon aus verfassungsrechtlichen