19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
und daher konkurrenzfähigeres Angebot zu kalkulieren und damit eine bessere Chance
auf den Zuschlag gehabt hätte, genügt ein solcher Vortrag den Anforderungen an eine
Darlegung der Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB. Die diesbezüglichen
Anforderungen an die Darlegungslast dürfen nicht überspannt werden. Die Frage, ob die
Forderung einer Tariftreueerklärung tatsächlich vergaberechtswidrig ist und ob der
Antragsteller eine daraus resultierende Rechtsverletzung und einen eigenen Schaden geltend
machen kann, bleibt der Prüfung der Begründetheit des Nachprüfungsantrags vorbehalten
(VK Lüneburg, B. v. 15.05.2008 - Az.: VgK-12/2008).
19.4.6.33 Drohender Schaden bei Aufhebung der Ausschreibung und
Beteiligung an einem anschließenden Vergabeverfahren
2803
Gibt ein Bieter nach der Mitteilung des Auftraggebers über die Aufhebung der
Ausschreibung ein Angebot für ein nachfolgendes Vergabeverfahren ab, hindert dies
nicht seine Antragsbefugnis bezüglich einer Überprüfung der Rechtmäßigkeit der
Aufhebungsentscheidung (VK Schleswig-Holstein, B. v. 10.02.2005 - VK-SH 02/05).
19.4.6.34 Drohender Schaden bei Aufhebung der Ausschreibung und
Verzicht auf eine Auftragsvergabe
2804
Der in § 107 GWB verwendete Schadensbegriff muss unter dem Gesichtspunkt des
Primärrechtsschutzes betrachtet und ausgelegt werden. An die Schadensdarlegung i.S.v. §
107 Abs. 2 Satz 2 GWB sind zwar nach höchstrichterlicher Rechtsprechung keine
überzogenen Anforderungen zu stellen. Sie muss lediglich schlüssig, und ein Schaden
muss denkbar sein. Ist ein Bieter zwar das letzte im Verfahren verbliebene Unternehmen,
mit dem ein Auftraggeber zuletzt noch in Verhandlungen über die Auftragsvergabe stand, so
dass er sich durchaus Hoffnung auf den streitgegenständlichen Auftrag machen konnte, spielt
keine Rolle, wenn der Auftraggeber nicht mehr beabsichtigt, die „ausgeschriebene“
Leistung zu vergeben. Hat ein Antragsteller - den gerügten Vergabeverstoß hinweggedacht -
gleichwohl keine Chance darauf, den begehrten Auftrag zu erhalten, so ist er nicht
antragsbefugt; denn dann kann der geltend gemachte Schaden gerade nicht auf den
Vergabeverstoß zurückgeführt werden, den der Antragsteller zum Gegenstand des
Nachprüfungsverfahrens machen will. Unterstellt, der Auftraggeber hätte rechtswidrig
gehandelt, als er das Vergabeverfahren aufhob, und damit den Bieter in seinen Rechten aus §
97 GWB verletzte, kann ihm trotzdem kein Schaden drohen: Selbst bei hinweggedachter
Aufhebungsentscheidung nämlich hätte der Bieter angesichts des aufgegebenen
Vergabewillens auf Seiten des Auftraggebers keinen Anspruch auf Erteilung des
Auftrags. Er kann nicht mehr für die Auftragserteilung in Frage kommen, weil der
Auftraggeber endgültig von seinem bekannt gemachten Vergabevorhaben Abstand
genommen hat (VK Schleswig-Holstein, B. v. 04.02.2008 - Az.: VK-SH 28/07).
19.4.6.35 Drohender Schaden bei einem VOF-Verfahren
2805
Da die Darlegung eines drohenden Schadens in einem VOF-Verfahren, insbesondere
wenn die eigene Wettbewerbsstellung nicht mitgeteilt und die ausgewählten Büros nicht
benannt werden, eher hypothetischen Sinn hat, dürfen die Anforderungen an diese
Darlegung nicht zu hoch angesetzt werden. Dies gilt umso mehr als der Bewerber in