19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Auftragsgegenstand ergibt, erkennen, was im Einzelnen geliefert und eingebaut werden soll
(3. VK Bund, B. v. 26.09.2005 - Az.: VK 3 - 118/05; VK Hessen, B. v. 25.7.2003 - Az.: 69 d
VK - 31/2003; VK Lüneburg, B. v. 25.2.2004 - Az.: 203-VgK-02/2004).
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Wenn ein Auftraggeber vorträgt, ein Antragsteller habe hinsichtlich der
Vergaberechtswidrigkeit einer Forderung nach einem Eigenleistungsanteil bloß § 4 Abs.
4 VgV lesen müssen, werden überzogene Anforderungen an die Rechtskenntnisse eines
Bieters gestellt. Der Rechtsverstoß war nur unter Aufwendung juristischen Sachverstands
erkennbar. § 4 Abs. 4 VgV ist bereits infolge der Verweisung auf eine andere Vorschrift von
Rechtslaien nur schwer verständlich. Zudem deutet der Wortlaut nur auf die Zurechnung der
Leistungsfähigkeit eines Dritten hin. Die weitergehende Bedeutung der Vorschrift ist erst
vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH erkennbar (OLG Düsseldorf, B. v.
22.10.2008 - Az.: VII-Verg 48/08).
Ein Verstoß gegen §§ 7a Nr. 3 Absatz 3 Satz 1, 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. m VOL/A dergestalt, dass
eine Nennung von Eignungskriterien nicht in der Bekanntmachung, sondern erst in den
Vergabeunterlagen erfolgt, ist offensichtlich. Er lässt sich durch bloßes Lesen der
einschlägigen Normen und einen Vergleich mit dem Bekanntmachungstext ohne weiteres
feststellen und ist damit auch für jeden erkennbar, der über die intellektuellen
Fähigkeiten verfügt, die notwendig sind, um ein Angebot zu erstellen oder gar ein
Unternehmen zu leiten (OLG Koblenz, B. v. 07.11.2007 - Az.: 1 Verg 6/07). Dies gilt auch,
wenn in den Vergabeunterlagen weitergehendere Eignungsnachweise als in der EU-
Bekanntmachung gefordert werden (OLG Celle, B. v. 04.03.2010 – Az.: 13 Verg 1/10).
Anderer Auffassung ist die VK Düsseldorf. Auch wenn in der Bekanntmachung keinerlei
Eignungsnachweise aufgeführt werden und der Antragstellerin dies nicht innerhalb der
Angebotsfrist beanstandet, ist er nicht mit der Beanstandung präkludiert, dass der
Auftraggeber kein Angebot ausschließen darf, welches Eignungsnachweise nicht enthält,
die erstmalig in den Verdingungsunterlagen gefordert wurden. Der Antragsteller muss
dann zwar den Zustand hinnehmen, welcher sich aufgrund einer nicht ausgesprochenen Rüge
ergibt, kann sich im Gegenzug aber darauf berufen, dass diese Umstände im
Vergabeverfahren in dem ungerügten Zustand Bestand und Geltung haben. Für die
Anforderung von Eignungsnachweisen bedeutet dies, dass sie so zu behandeln sind, wie
sie bekannt gemacht wurden, nämlich gar nicht (VK Düsseldorf, B. v. 21.01.2009 - Az.:
VK – 43/2008 – L).
Die rechtlichen Konsequenzen der Wahl des Verhandlungsverfahrens sind für einen
durchschnittlichen Bieter bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt erkennbar im Sinne des
§ 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB. Die gewählte Verfahrensart gehört offenkundig zu den
Grundlagen des Vergaberechts. Dass der Gesetzgeber grundsätzlich eine Rangfolge der
Verfahrensarten – gestaffelt nach der größtmöglichen Öffnung des Vergabeverfahrens für den
Wettbewerb – vorgesehen hat, dürfte auch einem mit Vergabeverfahren weniger befassten
Bieter bekannt sein. Auch ein mit Vergabesachen nicht allzu vertrauter Bieter muss sich
daher an allererster Stelle mit der Verfahrensart beschäftigen. Denn aus dieser folgen
unterschiedliche Anforderungen an die Angebotserstellung und Einschränkungen des
Bieterkreises, hier z.B. beim Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem
Teilnahmewettbewerb zunächst eine Bewerbung, dann erst die Abgabe eines Angebots.
Vertiefte Kenntnisse des Vergaberechts oder der VOL/A sind daher nicht erforderlich,
um zu erkennen, dass die Wahl des Verfahrens für den weiteren Verlauf des
Vergabeverfahrens Folgen hat (3. VK Bund, B. v. 20.11.2009 - Az.: VK 3 - 202/09).