19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
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Eine Klaglosstellung eines Antragstellers in einem Nachprüfungsverfahren ist erst dann
anzunehmen, wenn der Auftraggeber den beanstandeten Vergaberechtsverstoß bereits
tatsächlich beseitigt hat, etwa durch eine erneute Angebotswertung unter Berücksichtigung
des Begehrens des Antragstellers bzw. der Rechtsauffassung der Vergabekammer. Die reine
Ankündigung eines Auftraggebers, er werde die Entscheidung der Kammer
respektieren, reicht insoweit nicht aus (VK Schleswig-Holstein, B. v. 26.10.2004 - Az.:
VK-SH 26/04).
19.4.6.31 Drohender Schaden bei Zusage des Auftraggebers, die
Vergabeentscheidung zu überprüfen und einen Auftrag nicht vor einem
bestimmten Datum zu erteilen
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Teilt der Auftraggeber einem Beschwerdeführer mit, aufgrund der Rüge seine
Vorgehensweise zu überprüfen und kündigt er an, vor einem bestimmten Datum keinen
Auftrag zu erteilen sowie rechtzeitig vorher den Beschwerdeführer zu informieren,
schließt dies eine Rechtsbeeinträchtigung des Beschwerdeführers aus (Hanseatisches OLG
Bremen, B. v. 05.03.2007 - Az.: Verg 4/2007). Nach Auffassung der VK Bremen ist der
entsprechende Antrag unbegründet und nicht unzulässig (VK Bremen, B. v. 01.03.2007 - Az.:
VK 01/07).
Diese Rechtsprechung ist dann nicht konsequent, wenn man die Meinung vertritt, dass eine
Zusage des Auftraggebers zur Verlängerung der Frist des § 101a rechtlich unbeachtlich
ist; vgl. im Einzelnen die Kommentierung zu § 101a GWB RZ 2288.
19.4.6.32 Drohender Schaden eines tarifgebundenen Bieters bei Forderung
nach einer Tariftreueerklärung
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Der Zweck der – u.a. auf das Tariftreuegesetz (TariftG) NRW gestützten - Forderung nach
Abgabe einer Tariftreueerklärung durch die Bieter liegt in der Absicht begründet,
tarifgebundene Bieter vor den Angeboten solcher Bieter zu schützen, die durch
Tarifverträge nicht gebunden und deshalb häufig in der Lage sind, deren Angebote zu
unterbieten. Das entspricht auch dem Schutzzweck des Tariftreuegesetzes. Ein Bieter
unterfällt dem mit der Forderung einer Tariftreueerklärung von den Antragsgegnern
bezweckten Schutz, wenn er tarifgebunden ist. Ein tarifgebundener Bieter kann deshalb
durch eine solche Forderung in seinen Bieterrechten auch nicht verletzt sein. Er ist
deswegen nicht antragsbefugt im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB. Aus diesem Grund
- und zwar weil ein Bieter dadurch allein begünstigt wird - kommt es im Streitfall auch nicht
darauf an, ob die Forderung einer Tariftreueerklärung gegen den Grundsatz der
Dienstleistungsfreiheit in Art. 49 EG (früher Art. 59 EGV) verstößt. Gleiches gilt für
behauptete Verstöße gegen die nationale Gesetzgebungszuständigkeit (durch den Erlass des
TariftG NRW), gegen den Grundsatz der negativen Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG)
sowie gegen das Tarifvertragsgesetz des Bundes (OLG Düsseldorf, B. v. 06.12.2004 - Az.:
VII - Verg 79/04).
Trägt ein Bieter jedoch schlüssig vor, dass er bei aus seiner Sicht
vergaberechtskonformer Gestaltung der Verdingungsunterlagen ohne Verpflichtung
zur Einhaltung einer Tariftreue durch den partiellen Einsatz von externen, nicht
tarifgebundenen Nachunternehmern in der Lage gewesen wäre, ein preislich niedrigeres