19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
beanstandet würde als beim ersten Mal (1. VK Bund, B. v. 2.6.2003 - Az.: VK 1 - 39/03; 2.
VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 28.11.2008 - Az.: 2 VK 7/08).
19.5.8 Konsequenzen einer Rügepräklusion
2860
2860/1
Eine Rügepräklusion hat nicht nur die verfahrensrechtliche Konsequenz, dass ein auf
diesen Vergaberechtsverstoß gestützter Nachprüfungsantrag (insoweit) unzulässig wäre. Die
verfahrensrechtliche Unanfechtbarkeit hat vielmehr auch zur Folge, dass die an sich
vergaberechtswidrige Vorgehensweise (z.B. Verlagerung der Bekanntgabe der geforderten
Eignungsnachweise von der Bekanntmachung in die Verdingungsunterlagen) im Verhältnis
zu einem Bieter, der seiner Rügeobliegenheit nicht nachgekommen ist, als
vergaberechtskonform fingiert wird (OLG Koblenz, B. v. 03.04.2008 - Az.: 1 Verg 1/08; B.
v. 07.11.2007 - Az.: 1 Verg 6/07; VK Arnsberg, B. v. 18.01.2008 - Az.: VK 01/08; 1. VK
Sachsen, B. v. 25.11.2009 - Az.: 1/SVK/051-09; anderer Auffassung VK Düsseldorf, B. v.
21.01.2009 - Az.: VK – 43/2008 – L).
Folge der Rügepräklusion ist also der Verlust des Anspruches auf Überprüfung eines
bestimmten Tuns oder Unterlassens des Antragsgegners (VK Hessen, B. v. 09.10.2009 -
Az.: 69 d VK – 36/2009).
19.5.9 Vereinbarkeit einer Präklusionsregel mit dem EU-Recht
2861
2861/1
2862
Die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen
genügt grundsätzlich dem sich aus der Richtlinie 89/665 ergebenden Effektivitätsgebot, da
sie ein Anwendungsfall des grundlegenden Prinzips der Rechtssicherheit ist. Zudem steht
außer Zweifel, dass durch Sanktionen wie die Präklusion gewährleistet werden kann, dass
rechtswidrige Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber nach ihrer Bekanntgabe an die
Betroffenen so rasch wie möglich angefochten und berichtigt werden, was ebenfalls mit
den Zielen der Richtlinie 89/665 und mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit in Einklang
steht (EuGH, Urteil v. 28.01.2010 - Az.: C-456/08; Urteil v. 28.01.2010 - Az.: C-406/08;
Urteil v. 11.10.2007 – Az.: C-246/01; Urteil v. 12.12.2002 - Az.: C-470/99, Urteil v.
27.2.2003 - Az.: C-327/00; OLG Düsseldorf, B. v. 14.05.2008 - Az.: VII-Verg 11/08; 2. VK
Bund, B. v. 28.01.2008 - Az.: VK 2 – 162/07; VK Thüringen, B. v. 25.11.2008 - Az.: 250-
4003.20-5545/2008-032-GRZ). Außerdem ist die vollständige Verwirklichung der mit der
Rechtsmittelrichtlinie verfolgten Ziele gefährdet, wenn Bewerber und Bieter in jedem
Stadium des Vergabeverfahrens Verstöße gegen die Regeln über die Auftragsvergabe
rügen und dadurch den öffentlichen Auftraggeber zwingen könnten, das gesamte Verfahren
erneut durchzuführen, um den Verstoß zu beheben (EuGH, Urteil v. 28.01.2010 - Az.: C-
456/08; Urteil v. 11.10.2007 – Az.: C-246/01).
Dieses Ziel der zügigen Behandlung muss im nationalen Recht unter Beachtung der
Erfordernisse der Rechtssicherheit verwirklicht werden. Zu diesem Zweck müssen die
Mitgliedstaaten eine Fristenregelung schaffen, die hinreichend genau, klar und
vorhersehbar ist, damit der Einzelne seine Rechte und Pflichten kennen kann (EuGH, Urteil
v. 28.01.2010 - Az.: C-456/08; Urteil v. 28.01.2010 - Az.: C-406/08).
Jedoch dürfen nationale Ausschlussfristen einschließlich der Art und Weise ihrer
Anwendung nicht als solche die Ausübung der Rechte, die dem Betroffenen gegebenenfalls
nach dem Gemeinschaftsrecht zustehen, praktisch unmöglich machen oder übermäßig