19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Rügevorschriften und des Beschleunigungsgebotes sein (VK Schleswig-Holstein, B. v.
20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08).
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Nach Auffassung der 2. VK Bund kann es einem Bieter nicht zugemutet werden, nach
ausgesprochener Rüge mit der Antragstellung zuzuwarten, wenn die nach § 114 Abs. 2 Satz 1
GWB irreversible Erteilung des Zuschlags unmittelbar bevorsteht oder zumindest
möglich ist. Vor diesem Hintergrund ist für jeden Einzelfall zu entscheiden, ob die Rüge
einen ausreichenden Zeitraum vor Antragstellung ausgesprochen wurde (2. VK Bund, B. v.
27.8.2002 - Az.: VK 2 - 60/02).
Hat außerdem die Vergabestelle bereits zum Zeitpunkt der Rüge praktisch keine
Möglichkeit mehr, ein Nachprüfungsverfahren noch zu verhindern, kann ebenfalls von
dem Erfordernis der Gewährung von "Reaktionszeit" abgesehen werden (2. VK Bund, B. v.
24.6.2003 - Az.: VK 2 - 46/03).
Unabhängig von der Frage, welche Zeitspanne zwischen Nachprüfungsantrag und Rüge noch
als hinreichend anzusehen ist, erfüllt eine Rügeerhebung erst nach Stellung des
Nachprüfungsantrags jedenfalls nicht die Voraussetzungen des § 107 Abs. 3 Satz 1
GWB, da dies Sinn und Zweck der Rüge widerspräche. Die Regelung in § 107 Abs. 3 GWB
zielt in erster Linie darauf ab, dem Auftraggeber Gelegenheit zu geben, einen erkannten
Vergabefehler so schnell wie möglich zu beseitigen und dadurch unnötige
Nachprüfungsverfahren zu vermeiden. Ein weiteres Ziel der gesetzlichen
Rügeobliegenheit ist es, dem Bieter die Möglichkeit zu nehmen, auf einen von ihm
erkannten Vergabefehler zu spekulieren, indem er die Rüge erst dann erhebt, wenn sich
dieser Fehler nicht zu seinen Gunsten auswirkt. Der vorgenannten Zielrichtung der
Vermeidung von Nachprüfungsverfahren liefe es zuwider, wenn die Rüge gemäß § 107 Abs.
3 GWB auch nach Einreichung des Nachprüfungsantrags erhoben werden könnte, da dann
eine Abhilfe im Sinne der Vermeidung eines Nachprüfungsverfahren nicht mehr möglich
wäre. Hierdurch würde auch die nach dem Gesetzeszweck ausdrücklich gewollte
Abhilfemöglichkeit des Auftraggebers vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens
weitgehend in das Belieben des antragstellenden Bieters gestellt, indem dieser nach Belieben
entscheiden könnte ob er zuerst das Nachprüfungsverfahren einleitet oder erst die Rüge
erhebt. Der abweichenden Auffassung, die einen Nachprüfungsantrag vor Rügeerhebung
zulässt, wenn der Bieter zu diesem Zeitpunkt mit seiner Rüge noch nicht präkludiert ist,
ist nicht zuzustimmen. Die vorgenannte Auffassung stellt nur auf einen Teil des
Gesetzeszwecks ab, nämlich der Verhinderung einer Spekulation mit einem erkannten
Vergabefehler, während sie den vorrangigen Gesetzeszweck - die Abhilfemöglichkeit des
Auftraggebers im Sinne einer Vermeidung von Nachprüfungsverfahren - außer Acht lässt
(VK Baden-Württemberg, B. v. 28.05.2009 - Az.: 1 VK 22/09; 1. VK Bund, B. v. 16.06.2006
- Az.: VK 1 - 34/06; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 15.01.2008 - Az.: VK 2 LVwA LSA –
28/07).
Demgegenüber vertritt das OLG Düsseldorf die Auffassung, dass ein Antragsteller, der –
ohne zuvor der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB nachgekommen zu sein –
einen Nachprüfungsantrag stellt, die Rüge im Allgemeinen am selben Tag, spätestens
aber innerhalb einer Frist von ein bis zwei Tagen danach gegenüber dem Auftraggeber
aussprechen muss, um seiner Rügeobliegenheit noch zu genügen. Die Einreichung eines
Nachprüfungsantrags markiert den Zeitpunkt, in dem sich der Antragsteller fest entschlossen
hat, einen erkannten Vergaberechtsverstoß auf dem Rechtsweg zu bekämpfen und in dem er
sich seiner Sache so sicher ist, dass er dafür auch erhebliche Kostenrisiken einzugehen bereit
ist. Bei dem darin zum Ausdruck kommenden Grad an Gewissheit und Entschlossenheit