19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Maßnahmen zur Beseitigung der Rechtsverletzungen getroffen werden können (OLG Celle,
B. v. 18.12.2003 - Az.: 13 Verg 22/03).
19.4.11 Antragsbefugnis bei mangelhafter Information nach § 101a
GWB (§ 13 VgV) eines anderen Bieters
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§ 101a GWB (§ 13 VgV) bezweckt den Rechtsschutz des einzelnen Bieters insoweit, als
dieser vom Vertragsschluss mit einem seiner Konkurrenten nicht überrascht wird und gem. §
114 Abs. 2 Satz 1 GWB von jeglicher Vergabeprüfung ausgeschlossen wird. Die Vorschrift
will in der Schlussphase des Wettbewerbs alle daran beteiligten Bieter hinsichtlich der
Auftraggeberentscheidung auf dem Laufenden halten, um so die Möglichkeit des
vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes zu bewahren. Individuellen
Rechtsschutzcharakter hat § 97 Abs. 7 GWB zunächst in Bezug auf alle Bieter. Soweit jedoch
die Vergabestelle einzelne Bieter vorab informiert hat, ist der Rechtsschutzzweck gegenüber
diesen Vergabebeteiligten erfüllt. Dies hat nicht nur zur Folge, dass einer Rüge die materielle
Grundlage entzogen ist, es fehlt dem korrekt informierten Beteiligten auch die Befugnis,
aus der Unterrichtung anderer Bieter "Gewinn zu schlagen". Wie § 107 Abs. 2 GWB
zeigt, ist das Vergabeprüfungsverfahren nur demjenigen eröffnet, der durch den
Vergaberechtsverstoß selbst geschädigt sein kann. Der Gesetzgeber hat das
Vergabeüberprüfungsverfahren jedenfalls im Kern zu einem subjektiv-bieterbezogenen
Kontrollinstrument ausgestaltet, das nicht zur Erhebung von Popularklagen taugt. Hat die
Vergabestelle die Informations- und Beteiligungspflichten gegenüber einem Antragsteller
ordnungsgemäß erfüllt, indem sie diesen über die Absicht, das Angebot eines anderen Bieters
anzunehmen, unterrichtet und die vorgeschriebene Frist bis zur Erteilung des Zuschlags
eingehalten, ist der Antragsteller im Stande, seine Interessen, insbesondere im Wege des
Rechtsschutzes nach §§ 97 ff. GWB, uneingeschränkt wahrzunehmen. Dass die
Vergabestelle die Beteiligung anderer Bieter unterlassen hat, vermag allenfalls deren
Rechte, nicht jedoch die des Antragstellers zu verletzen. Dieser kann sich daher nicht
auf eine daraus resultierende Nichtigkeitsfolge berufen (OLG Thüringen, B. v. 16.7.2003 -
Az.: 6 Verg 3/03).
19.4.12 Antragsbefugnis bei Zusage der Vergabestelle, den Zuschlag
erst ab einem bestimmten Datum zu erteilen
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Dem Nachprüfungsantrag fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis, wenn der
Auftraggeber bestätigt, dass eine ausführliche Stellungnahme auf die Rüge erfolgen und
vor einem bestimmten Datum kein Zuschlag erteilt wird. § 101b GWB (§ 13 S. 5 und S. 6
VgV) verwehrt der Vergabestelle unter Androhung der Nichtigkeitsfolge, dass ein Vertrag vor
Ablauf der Frist des § 101a GWB (§ 13 VgV) geschlossen wird, nicht aber einen Abschluss
nach Ablauf dieser Frist. Mit einem Zuwarten über diese Frist hinaus riskiert der
Antragsteller, dass der Zuschlag erteilt wird und er die Möglichkeit des Primärrechtschutzes
verliert. Wäre der Antragsteller in dieser Situation verpflichtet, mit seinem
Nachprüfungsantrag zu warten, müsste er einseitig das Risiko tragen, dass die
Vergabestelle die von ihr erteilte Bestätigung auch einhält. Schon das nicht unerhebliche
Risiko, lediglich auf den Sekundärrechtsschutz verwiesen zu werden, ist unter Abwägung der
widerstreitenden Interessen nicht zumutbar. Dem Nachteil der Vergabestelle, der daraus folgt,
dass sie nicht mehr ausführlich auf die Rüge antworten kann und sich der Überprüfung im
Vergabenachprüfungsverfahren stellen muss, wiegt gegenüber dem möglichen Verlust des