19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Tatbestandsmerkmale des § 107 Abs. 2, 3 GWB müssen für jeden einzelnen
Vergaberechtsverstoß gesondert dargelegt und geprüft werden. Fehlen sie im Hinblick auf die
ursprünglich geltend gemachten Rügen, so ändern „nachgeschobene“ Rügen nichts daran,
dass der Antrag insoweit unzulässig bleibt. Der Antrag kann in diesem Fall aber teilweise,
nämlich soweit es um die neue Rüge geht, zulässig werden. Dem stehen die Vorschriften
des § 107 Abs. 2, 3 GWB nicht entgegen. Ihnen - und auch § 108 GWB - ist nicht zu
entnehmen, dass in einem erst während des Nachprüfungsverfahrens eingereichten Schriftsatz
vorgebrachte Rügen bei der Zulässigkeitsprüfung unberücksichtigt bleiben müssen. Für diese
Auffassung spricht, dass es dem Beschleunigungsgebot zuwiderliefe, den Bieter wegen
erst während des Nachprüfungsverfahrens erkannter Vergaberechtsverstöße auf ein
neues Nachprüfungsverfahren zu verweisen, wenn die Rügen im Übrigen zulässig,
insbesondere so rechtzeitig vorgebracht worden sind, dass sie in dem laufenden
Nachprüfungsverfahren ohne Verzögerung beschieden werden können. Soweit das OLG
Düsseldorf die Ansicht vertreten hat, nur wenn eine den Maßstäben des § 107 Abs. 2 GWB
genügende Darlegung der Verletzung von Bieterrechten das Nachprüfungsverfahren eröffnet
habe, könnten andere, erst im Laufe des Nachprüfungsverfahrens zutage getretene
Vergaberechtsverletzungen zum Gegenstand desselben Nachprüfungsverfahrens gemacht
werden, tritt das OLG Celle dem aus den vorgenannten Gründen nicht bei (OLG Celle, B. v.
08.03.2007 - Az.: 13 Verg 2/07; B. v. 12.05.2005 - Az.: 13 Verg 5/05; ebenso OLG Frankfurt,
B. v. 08.12.2009 - Az.: 11 Verg 6/09; OLG Koblenz, B. v. 26.10.2005 - Az.: 1 Verg 4/05;
OLG Thüringen, B. v. 26.03.2007 - Az.: 9 Verg 2/07; VK Brandenburg, B. v. 22.11.2007 -
Az.: VK 43/07; 1. VK Bund, B. v. 09.10.2008 - VK 1 - 123/08; VK Nordbayern, B. v.
15.01.2008 - Az.: 21.VK - 3194 - 49/07; 1. VK Sachsen, B. v. 10.06.2008 - Az.: 1/SVK/026-
08; B. v. 03.03.2008 - Az.: 1/SVK/002-08; B. v. 15.05.2007 - Az.: 1/SVK/028-07; B. v.
07.05.2007 – Az.: 1/SVK/027-07; B. v. 16.11.2006 - Az.: 1/SVK/097-06).
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Infolge dieser differenzierten Zulässigkeitsprüfung können verschiedene
Vergaberechtsverstöße, die ein Antragsteller geltend macht, bereits auf der
Zulässigkeitsebene getrennte Wege gehen, und zwar in beide Richtungen: ein
Nachprüfungsantrag, dem bezüglich einer Beanstandung eine rechtzeitige Rüge zugrunde
liegt und der damit insoweit zulässig ist, berechtigt nicht zum Vorbringen weiterer Verstöße
im Nachprüfungsverfahren, die bereits im Vorfeld im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB erkannt,
aber nicht gerügt wurden; insoweit wäre die Unzulässigkeit gegeben. In gleicher Weise gilt
aber auch, dass ein Vergabefehler, der erst im Nachprüfungsverfahren für den Antragsteller
offenbar wird und daher zulässigerweise ohne Rüge eingebracht wird, nicht dadurch
unzulässig wird, dass der ursprüngliche Nachprüfungsantrag auf einen Verstoß gestützt wird,
mit dem der Antragsteller nach § 107 Abs. 3 GWB präkludiert ist. Der Grundsatz der
isolierten Zulässigkeitsprüfung für die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße kann
sich eben in zweierlei Richtung, zu Gunsten des Antragstellers oder zu seinen Lasten,
auswirken (OLG Frankfurt, B. v. 08.12.2009 - Az.: 11 Verg 6/09; 3. VK Bund, B. v.
25.10.2006 - Az.: VK 3 - 114/06; VK Schleswig-Holstein, B. v. 03.12.2008 - Az.: VK-SH
12/08; VK Südbayern, B. v. 13.03.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-02-01/09).
19.5.7 Keine Pflicht zu mehrfachen Rügen
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§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB schreibt lediglich vor, dass unverzüglich zu rügen ist, sagt aber
nicht, dass - wenn schon eine rechtzeitige Rüge vorliegt - nach Erhalt z. B. der Mitteilung
nach § 101a GWB ein weiteres Mal zu rügen ist. Die Notwendigkeit zu einer erneuten Rüge
ergäbe sich lediglich dann, wenn nach Erhalt der Mitteilung ein anderer Sachverhalt