19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
1. VK Bund, B. v. 20.08.2008 - Az.: VK 1 - 111/08; B. v. 11.03.2004 - Az.: VK 1 - 151/03; 2.
VK Bund, B. v. 22.08.2008 - Az.: VK 2 – 73/08; 1. VK Sachsen, B. v. 26.06.2009 - Az.:
1/SVK/024-09; B. v. 11.08.2006 - Az.: 1/SVK/073-06; VK Schleswig-Holstein, B. v.
23.01.2009 - Az.: VK-SH 18/08).
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Eine Möglichkeit hierfür kann darin gesehen werden, dass im Falle eines Offenen
Verfahrens die Vergabestelle entsprechend den Vorschriften der VOL/A gemäß § 9a VOL/A
in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung alle Zuschlagskriterien
hätte angeben müssen, deren Verwendung sie vorsieht und möglichst in der Reihenfolge der
ihnen zuerkannten Bedeutung. Hat die Vergabestelle bei der "Angebotsaufforderung" nur die
Funktionen und Leistungen beschrieben, die sie für erforderlich hält, hat den Bietern aber
keine Hinweise zu der Bewertung ihrer Angebote aufgezählt und schon gar keine Reihenfolge
der Wertungskriterien festgelegt und hat die Vergabestelle mit allen Bietern
Nachverhandlungen geführt, die in einem Verfahren nach dem Abschnitt 2 der VOL/A (§ 24
VOL/A) unstatthaft sind, ist die Antragsbefugnis zu bejahen (VK Münster, B. v. 24.6.2002 -
Az.: VK 03/02).
Nach Auffassung des OLG Celle hingegen genügt dann, wenn ein Bieter geltend macht, in
seinen Rechten dadurch verletzt zu sein, dass der Auftraggeber auf seine Rügen hin das
Vergabeverfahren nicht aufgehoben hat, dieser Vortrag den Anforderungen des § 107 Abs. 2
S. 2 GWB. Das Unterlassen einer zwingend gebotenen Aufhebung des
Vergabeverfahrens stellt eine Verletzung der Bieterrechte im Sinn des § 107 Abs. 2
GWB i. V. m. § 97 Abs. 7 GWB dar. Liegen die behaupteten Verstöße vor und besteht
der Bedarf beim Auftraggeber fort, so ist die Neuausschreibung Folge der Aufhebung.
Der Bieter hätte die Chance, sich an der erneuten Ausschreibung mit einem dieser
Ausschreibung entsprechenden Angebot zu beteiligen. So ist es zum Beispiel durchaus
möglich, dass der Bieter ein erneutes Angebot im offenen Verfahren (nochmals)
preislich überarbeitet oder sein Angebot aus anderen (Preis- oder Wertungs-)Gründen
besser abschneidet als das der Mitbietenden. Daher ist es zumindest nicht ausgeschlossen,
dass ihm durch das Absehen von einer Aufhebung der Ausschreibung ein Schaden zu
entstehen droht. Auf die Frage, ob der Bieter den Zuschlag auch bei vergaberechtskonformer
Ausschreibung erhalten hätte, kommt es dagegen nicht an (OLG Celle, B. v. 17.07.2009 - Az.:
13 Verg 3/09; im Ergebnis ebenso VK Niedersachsen, B. v. 21.08.2009 - Az.: VgK-43/2009;
B. v. 21.08.2009 - Az.: VgK-42/2009).
Das OLG Celle sieht in seiner Auffassung einen Widerspruch insbesondere zur
Rechtsprechung des OLG Koblenz (vgl. die Kommentierung RZ 2748) und hat deshalb die
Frage dem BGH zur Entscheidung vorgelegt. Der BGH hat die Frage inzwischen im
Sinnen des OLG Celle entschieden (vgl. die Kommentierung RZ 2752/1).
Die 1. VK des Bundes (B. v. 2.7.2002 - Az.: VK 1 - 31/02) betrachtet hingegen die Wahl des
Verhandlungsverfahrens als einen Vorteil für ein Unternehmen, wenn es die Möglichkeit zu
einer Preisreduzierung nach Angebotsabgabe genutzt hat.
Auch nach Auffassung der VK Schleswig-Holstein (B. v. 23.01.2009 - Az.: VK-SH 18/08)
eröffnen sich durch die größere Flexibilität des Verhandlungsverfahrens gegenüber dem
offenen Verfahren sogar größere Möglichkeiten der Angebotsgestaltung.
Auch die Argumentation, im Rahmen eines offenen Verfahrens die Möglichkeit zu haben,
sich nach Partnern für eine Bietergemeinschaft umzusehen, um so ihr Angebot in
qualitativer und preislicher Hinsicht zu verbessern, begründet keine Rügebefugnis nach § 107