19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Auftragswertes zu rügen. Er wird aber mit allen weiteren Vergaberechtsverstößen
gehört, die - isoliert betrachtet - nicht der Präklusionswirkung unterlägen und deren
Überprüfung bei im Übrigen sachgerechter Vorgehensweise der ausschreibenden Stelle
möglich wäre. Nach dem Wortlaut und Sinn von § 107 Abs. 3 GWB ist nämlich nur eine
Beanstandung solcher konkreten Vergaberechtsverstöße in einem
Vergabenachprüfungsverfahren ausgeschlossen, die entgegen einer gesetzlich begründeten
Obliegenheit vom Antragsteller nicht unverzüglich oder fristgemäß gerügt worden sind (OLG
Düsseldorf, B. v. 18.10.2006 – Az.: VII – Verg 35/06).
19.5.24.6 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung
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• fordert der Auftraggeber in der Bekanntmachung bzw. in den Vergabeunterlagen
unterschiedliche Eignungsnachweise, kann der Bieter auf die Maßgeblichkeit der in
den Verdingungsunterlagen genannten Nachweise vertrauen. Wird er vom
Auftraggeber deshalb ausgeschlossen, weil nicht alle in den Vergabeunterlagen
geforderten Eignungsnachweise vorgelegen haben, ist die Kenntnis dieser Entscheidung
des Auftraggebers (z.B. durch die Mitteilung nach § 101a GWB) für § 107 Abs. 3 Nr.
1 GWB maßgebend (1. VK Bund, B. v. 27.11.2009 - Az.: VK 1 - 194/09)
• für das Vorliegen der Rügepflicht nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB kommt es darauf an, ob
Regelverstöße bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen von einem
durchschnittlichen Unternehmen erkannt werden. Ist der Verstoß der fehlenden
europaweiten Ausschreibung für einen Bieter spätestens bei Fertigstellung des
Angebotes erkennbar, muss er spätestens am Tag des Ablaufs der Frist zur Abgabe
der Angebote, gerügt werden (VK Hessen, B. v. 13.05.2009 - Az.: 69 d VK – 10/2009)
• für die laienhafte rechtliche Bewertung der Intransparenz von Wertungskriterien
bedarf es keiner rechtlichen Beratung. Denn insoweit geht es allein um die
Einschätzung des fachkundigen Bieters, ob er sich aufgrund der ihm erteilten
Informationen im Stande sieht, ein wettbewerbsfähiges Angebot oder einen
wettbewerbsfähigen Teilnahmeantrag zu erstellen, d.h. ob er hinreichend erkennen kann,
worauf es dem öffentlichen Auftraggeber für seine Auswahlentscheidung unter den
Bewerbern ankommt (OLG Naumburg, B. v. 08.10.2009 - Az.: 1 Verg 9/09)
• ist die Höhe der Gewichtung eines Zuschlagskriteriums unzweifelhaft und ohne
weitere Rechtskenntnisse oder Überlegungen aus der Bekanntmachung erkennbar,
muss dies bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist gerügt werden (VK Nordbayern,
B. v. 12.08.2009 - Az.: 21.VK - 3194 – 29/09)
• ergibt sich die Tatsache, dass ein Gewerbezentralregisterauszug vorzulegen war,
bereits aus der Bekanntmachung und rügt der Bieter diese Forderung nicht
spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur
Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber, ist der Bieter mit dem Vorbringen, die
Forderung sei vergaberechtswidrig, gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB präkludiert und der
Nachprüfungsantrag insoweit unzulässig (VK Baden-Württemberg, B. v. 06.11.2008 -
Az.: 1 VK 44/08; B. v. 05.11.2008 - Az.: 1 VK 42/08)
• Referenzen sind eindeutig der Eignung zuzurechnen, also in der zweiten
Wertungsstufe gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zu berücksichtigen. In dieser
Wertungsstufe geht es nur darum, festzustellen, ob der Bieter für die Erfüllung der
vertraglichen Verpflichtungen die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit,
Zuverlässigkeit hat. Die Eignung wird also eindeutig am Eigenschaftswort „erforderlich“
festgemacht, ein „Mehr an Eignung“ hat nicht in die Wertung einzufließen. Wissen die
Bewerber bereits mit der Bekanntmachung, dass die Vergabestelle Referenzen als