19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
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Die §§ 97 ff. GWB in der Fassung des Vergaberechtsänderungsgesetzes bestimmen nicht
ausdrücklich, wann das Nachprüfungsverfahren von Rechts wegen beginnt. § 107 Abs. 1
GWB kann aber nicht dahin ausgelegt werden, dass es für den Beginn des
Nachprüfungsverfahrens außer dem der Vergabekammer zugegangenen Nachprüfungsantrag
noch einer Entschließung, einer Maßnahme der Einleitung auf Seiten der Vergabekammer
bedarf. Der Regelungsgehalt des § 107 Abs. 1 GWB erschöpft sich darin, dass die
Vergabekammer ohne Antrag eines Unternehmens keine Nachprüfung durchführen darf, auf
Antrag aber eine Nachprüfungstätigkeit entfalten muss. Es versteht sich von selbst, dass
zu dieser Nachprüfungstätigkeit, also zu der durch den Nachprüfungsantrag veranlassten
Tätigkeit der Vergabekammer auch die Prüfung der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages
gehört (VK Südbayern, B. v. 8.2.2002 - Az.: 41-11/01). Formell beginnt das
vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren also bereits mit dem Eingang des
Nachprüfungsantrages (OLG Frankfurt, B. v. 13.7.2009 - Az.: 11 Verg 1/09; OLG
Naumburg, B. v. 30.5.2002 - Az.: 1 Verg 14/01). Bereits mit dem Eingang des Antrags ist
also das Nachprüfungsverfahren rechtshängig (BGH, B. v. 9.2.2004 - Az.: X ZB 44/03;
OLG Düsseldorf, 14.05.2008 - Az.: VII-Verg 11/08; VK Schleswig-Holstein, B. v.
31.05.2005 - Az.: VK-SH 09/05). Die Rechtshängigkeit wird also vergleichbar derjenigen im
Verwaltungsprozess bereits durch den Eingang der Antragsschrift bei der Vergabekammer
begründet. Sie führt jedoch zu keinem Zuschlagsverbot, das erst durch die Zustellung des
Nachprüfungsantrags ausgelöst wird (OLG Düsseldorf, 14.05.2008 - Az.: VII-Verg 11/08).
19.3.3.2 Rechtshängigkeitssperre
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Eine Bindungswirkung der Rechtshängigkeit eines Nachprüfungsverfahrens (z. B. eines
Bieters A, in dem der Bieter B beigeladen wird) im Verhältnis zu einem anderen
Nachprüfungsverfahren (des Bieters B, in dem der Bieter A beigeladen wird), besteht
nicht, weil es sich bei der Vergabekammer um eine Verwaltungsbehörde handelt und das
Vergabenachprüfungsverfahren ein Verwaltungsverfahren ist, auf das die Bestimmungen des
Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) entsprechend anzuwenden sind. Rechtshängigkeit
einer Streitsache wird aber erst durch Erhebung einer Klage bewirkt (§ 90 VwGO).
Unabhängig davon gibt es nach ganz überwiegender Auffassung im Verwaltungsprozess
keine Rechtshängigkeitssperre zu Lasten eines Beigeladenen. Nach Sinn und Zweck der
Beiladung im verwaltungsrechtlichen Verfahren dient sie der möglichst frühzeitigen
Berücksichtigung aller rechtlichen Interessen, die vom Ausgang des Verwaltungsverfahrens
berührt werden können und somit der Gewährung eines möglichst effektiven Rechtsschutzes.
Dem dient neben dem Ziel der Beschleunigung des Vergabeverfahrens auch die Beiladung
im Nachprüfungsverfahren gemäß § 109 GWB. Schon das primäre Ziel effizienten
Rechtsschutzes verbietet es aber, der Beiladung allein zur Vermeidung widersprechender
Entscheidungen "eine Art Rechtshängigkeit mit der Wirkung einer Klagesperre" beizumessen
(OLG Frankfurt am Main, B. v. 20.12.2000 - Az.: 11 Verg 1/00).
Die Rechtshängigkeit setzt jedenfalls die Identität des Streitgegenstands voraus. Sind bei
verschiedenen Nachprüfungsverfahren mehrere Bieter vorhanden, so fehlt es an der
sachlichen Identität. Denn Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens ist die
Feststellung der Verletzung subjektiver Rechte des jeweiligen Bieters. Bei verschiedenen
Antragstellern kann es sich nicht um die Verletzung desselben subjektiven Rechts handeln.
Dass die Antragsteller letztlich das gleiche Ziel verfolgen, nämlich den Zuschlag zu erhalten,
ist für die Bestimmung des Streitgegenstandes im Nachprüfungsverfahren nicht von
maßgeblicher Bedeutung, weil die Vergabekammer in erster Linie die Feststellung der