19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
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Wird von dem Antragsteller in der Rüge formuliert, dass er davon ausgeht, dass die
Beigeladene die Voraussetzungen, die in der Ausschreibung genannt wurden, nicht erfüllt,
weil er weiter davon ausgeht, dass die Beigeladene zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe
keine genehmigte Umladestation in jedem Landkreis vorweisen konnte, handelt es sich
in diesem Verfahren nicht um eine Rüge „ins Blaue hinein“, sondern um fundierte
Kenntnisse des Antragstellers um die Müllsituation in den Landkreisen des
Antragsgegners (VK Südbayern, B. v. 29.07.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-27-05/09).
Stehen die Rügen unter dem Vorbehalt der vorherigen Beantwortung von Fragen und
der Klärung von einzelnen Punkten und kann damit der Auftraggeber davon ausgehen, dass
die Antragstellerin es ihm überlässt, zunächst die Fragen zu beantworten bzw. die strittigen
Punkte zu klären und dann erst eine entsprechende Rüge erheben bzw. gelten lassen will,
stehen damit die jeweiligen Rügen unter einer Bedingung. Dies widerspricht jedoch dem
Sinn und Zweck und der erforderlichen Eindeutigkeit einer Rüge. Unklar bleibt, ob und
in welchem Umfang die Antragstellerin die jeweils angedrohten bzw. erhobenen Rügen
aufrechterhalten will, wenn die Vergabestelle zwar ihre Fragen beantwortet oder die
Klarstellung herbeiführt, dies aber überhaupt nicht oder nicht in vollem Umfang im Sinne der
Antragstellerin erledigt. Damit wäre eine erneute Überprüfung des Verhaltens der
Vergabestelle - nämlich ihrer Antworten bzw. Stellungnahme – durch die Antragstellerin
erforderlich und eine erneute Willensbildung durch die Antragstellerin erforderlich, ob sie die
Rügen aufrechterhält bzw. in welchem Umfang. Damit sind die Rügen sogar vorsorglich
erhoben worden. Derartige „Vorratsrügen“ sind jedoch nicht zulässig. Eine vorsorgliche
Rüge kann nämlich den situationsbezogenen Interessenausgleich zwischen Auftraggeber und
Bieter nicht schaffen und ist daher mit dem Sinn und Zweck der Gesetzesregelung
unvereinbar (VK Hessen, B. v. 05.11.2009 - Az.: 69 d VK – 39/2009).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, wenn der Antragsteller den einzelnen
Punkten den generellen Obersatz vorangesellt hat, dass er die nachstehenden Fragen als
Rügen im Sinne des Vergaberechts nach § 107 Abs. 3 GWB erhebt. Dadurch wird der
Widerspruch nicht aufgelöst. Im Gegenteil: Er selbst bezeichnet denselben Sachverhalt bzw.
dieselbe Formulierung gleichzeitig als Frage und als Rüge. Dies widerspricht jedoch bereits
vom Wortlaut her einer für den Empfänger notwendigen eindeutigen und klaren Erklärung.
(VK Hessen, B. v. 05.11.2009 - Az.: 69 d VK – 39/2009).
In einer Mitteilung, der Bieter komme beim Auftraggeber gern zu einem klärenden
Gespräch vorbei, kommt eine Rüge nicht zum Ausdruck, zumal wenn sich aus dem
Sachverhalt ergibt, dass er auf diese Weise erreichen wollte, eine Klärung bezüglich der
eingereichten Kalkulationsunterlagen herbeizuführen und sich der Bieter im Zeitpunkt der
Rüge noch nicht sicher war, dass eine (vermeintlich) fehlerhafte Angebotswertung durch den
Auftraggeber abschließend stattgefunden hatte (VK Brandenburg, B. v. 01.02.2010 - Az.: VK
1/10).
19.5.22.4 „Forderung“ nach einer Änderung der Vergabeentscheidung
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Dass eine Vergabestelle gegenüber einem Bewerber bzw. Bieter einer von diesem geäußerten
Bitte um Änderung einer Vergabeentscheidung nicht nachkommen muss, sondern dies
einer – ausdrücklich so genannten - Forderung bedarf, wäre dem zwischen den Beteiligten
bestehenden Vertrauens- und Kooperationsverhältnis in höchstem Maße abträglich und
ist von der die Rügepflicht betreffenden gesetzgeberischen Motivation nicht abgedeckt (VK
Hessen, B. v. 30.03.2004 - Az.: 69 d - VK - 08/2004).