19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
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Beabsichtigt ein Auftraggeber, einen Auftrag zu erteilen, der seinem Inhalt nach mit dem
Gegenstand der Ausschreibung nicht übereinstimmt, also ein "Aliud" zu verwirklichen,
steht das Vergabekontrollverfahren schon deshalb zur Verfügung, weil der beabsichtigte
Auftrag äußerlich als Resultat einer förmlichen Ausschreibung erteilt werden soll. Die
Antragsbefugnis eines Bieters, der rügt, der Gegenstand dieses Auftrags entspreche
ausweislich der zuletzt bekundeten Vergabeabsicht des Auftraggebers nicht dem der
ursprünglichen Ausschreibung, hängt aber nicht davon ab, dass der Bieter zu dieser
(überholten) Ausschreibung ein konkurrenzfähiges Angebot abgegeben hat; denn wenn ein
dem inhaltlich entsprechender Auftrag nunmehr ohnehin nicht mehr erteilt werden soll (was
gegen den Willen der Vergabestelle auch mit einem Nachprüfungsbegehren regelmäßig nicht
durchgesetzt werden kann), geht es bei der Rüge der Identitätsabweichung im
vorgenannten Sinne allein noch darum, dass der Bieter darlegt, er hätte ein anderes
Angebot abgegeben, wenn das Vorhaben von Anfang an mit dem Gegenstand
ausgeschrieben worden wäre, wie es jetzt in Auftrag gegeben werden soll. Eine
entsprechende Beteiligungsabsicht ist jedenfalls bei Bietern, die auf den zunächst
ausgeschriebenen Auftragsgegenstand geboten haben, mangels konkreter entgegenstehender
Anhaltspunkte ohne weiteres anzunehmen (OLG Dresden, B. v. 3.12.2003 - Az.: WVerg
15/03).
19.4.4.7 Interesse am Auftrag bei Übergehen der Vergabeprüfstelle oder
anderer fakultativer Prüfungsinstanzen
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Es verstößt gegen Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 (Rechtsmittelrichtlinie), wenn von
einem Bieter oder Bewerber, der sich an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen
Auftrags beteiligt hat, angenommen wird, dass er sein Interesse an diesem Auftrag verloren
hat, weil er nicht vor der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens im Sinne dieser
Richtlinie eine Schlichtungskommission wie die Vergabeprüfstelle oder eine andere
fakultative Instanz angerufen hat (EuGH, Urteil v. 19.6.2003 - Az.: C-410/01).
19.4.4.8 Interesse am Auftrag bei der Absicht, die Auftragsvergabe zu
verhindern
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Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich.
Ist ein Antragsteller der Auffassung, dass ihm der Auftraggeber den Auftrag in einem
vorangegangenen Vergabeverfahren bereits erteilt hat und dass der ausgeschriebene Auftrag
deshalb überhaupt nicht, vor allem nicht anderweitig, vergeben werden darf, zielt das
Begehren des Antragstellers darauf ab, die Durchführung eines Vergabeverfahrens zu
verhindern und die Aufhebung des Vergabeverfahrens erreichen. Dies ist kein
Rechtsschutzziel, das mit dem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren verfolgt werden
kann. Nachprüfungsverfahren haben den Zweck, dass Aufträge - ordnungsgemäß - erteilt
werden, nicht, dass die Auftragserteilung verhindert wird. Bei einer solchen Konstellation
fehlt das Interesse am Auftrag (OLG Brandenburg, B. v. 05.10.2004 - Az.: Verg W 12/04;
VK Brandenburg, B. v. 10.09.2004 - Az.: VK 39/04; VK Schleswig-Holstein, B. v.
17.09.2008 - Az.: VK-SH 10/08).
Nach anderer Auffassung fehlt einem Antragsteller in solchen Fällen nicht etwa deshalb
die Antragsbefugnis, weil er zwar die Aufhebung der Ausschreibung begehrt, aber in dem