19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
19.5.21 Notwendigkeit des Zugangs der Rüge
2970
2971
2971/1
2972
2973
2974
Die Rüge ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung; sie muss dem Auftraggeber also
auch spätestens mit Ablauf dieser Frist zugegangen sein, sonst ist die Rüge als verspätet
und der Antrag als unzulässig zu betrachten (VK Hessen, B. v. 02.12.2004 - Az.: 69 d VK –
72/2004; 1. VK Sachsen, B. v. 16.11.2006 - Az.: 1/SVK/097-06; B. v. 11.11.2005 - Az.:
1/SVK/130-05; B. v. 5.3.2002 - Az.: 1/SVK/009-02).
Zugegangen ist eine Willenserklärung, wenn sie so in den Bereich des Empfängers
gelangt ist, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt
der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Vollendet ist der Zugang dann, wenn die
Kenntnisnahme durch den Empfänger möglich und nach der Verkehrsanschauung zu
erwarten ist (Thüringer OLG, B. v. 31.08.2009 - Az.: 9 Verg 6/09; 1. VK Sachsen, B. v.
16.11.2006 - Az.: 1/SVK/097-06; B. v. 08.06.2006 - Az.: 1/SVK/050-06). Eine
Kenntnisnahme ist nach der Verkehrsanschauung nicht zu erwarten, wenn ein Telefax um ca.
23.00 Uhr, außerhalb der üblichen Bürozeiten, zugeht (VK Sachsen, B. v. 16.11.2006 - Az.:
1/SVK/097-06). Dies gilt auch, wenn der Bieter eine Rüge nachmittags telefonisch avisiert
(VK Hessen, B. v. 02.12.2004 - Az.: 69 d VK – 72/2004). Rügen, die nach Dienstschluss bei
der Vergabestelle eingehen, sind der Vergabestelle erst am nächsten Arbeitstag
zugegangen (OLG Dresden, B. v. 11.09.2006 - Az.: WVerg 13/06; 1. VK Sachsen, B. v.
24.05.2007 - Az.: 1/SVK/029-07; B. v. 16.11.2006 - Az.: 1/SVK/097-06; B. v. 08.06.2006 -
Az.: 1/SVK/050-06).
Eine vergaberechtliche Rüge ist in der Regel nicht mehr unverzüglich im Sinne des § 107
Abs. 3 S. 1 GWB a.F. erhoben, wenn sie in dem kurz vor Ablauf der Angebotsfrist bei
der Vergabestelle eingegangenen Angebot des Bieters an „versteckter Stelle“ enthalten
ist. Der Bieter kann dann nämlich nicht damit rechnen, dass die Rüge der Vergabestelle
bereits bei der Angebotsöffnung im Submissionstermin, sondern erst im Verlauf der
üblicherweise mehrere Tage späteren Angebotsprüfung zur Kenntnis gelangt (Thüringer
OLG, B. v. 31.08.2009 - Az.: 9 Verg 6/09).
Verzögerungen im Postlauf stellen nur dann kein Verschulden des Rügenden dar, wenn die
Adressierung korrekt erfolgte und der Absender sich darauf verlassen konnte, dass die
normalen Postlaufzeiten eingehalten werden (1. VK Sachsen, B. v. 5.3.2002 - Az.:
1/SVK/009-02).
Ungeachtet der Formulierung des § 107 Abs. 3 S. 1 GWB liegt die Beweislast hinsichtlich
des Zugangs des Rügeschreibens als empfangsbedürftige Willenserklärung beim
Antragsteller. Dieser beruft sich in der Regel auf den Zugang der Rüge und hat es als
einziger in der Hand, durch entsprechende Vorkehrungen wie z.B. der Versendung per
Einschreiben mit Rückschein oder der Übermittlung per Boten, den Erhalt des
Rügeschreibens zu beweisen, während es der Auftraggeberseite grundsätzlich unmöglich
sein dürfte, den Gegenbeweis anzutreten (1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 31.03.2005 - Az.: 1
VK LVwA 04/05).
Der so genannte OK-Vermerk im Sendebericht des Absenders eines Telefaxschreibens
begründet weder den vollen Beweis noch einen Anscheinsbeweis dafür, dass das
Telefaxschreiben auch tatsächlich zugegangen ist. Allerdings rechtfertigt die hohe
Zuverlässigkeit bei der Übermittlung von Telefaxnachrichten, dass demjenigen, der sich auf
den Nichtzugang eines ordnungsgemäß abgesandten Schreibens beruft, höhere
Anforderungen hinsichtlich des Bestreitens des Zugangs aufzuerlegen sind (OLG