19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag - Oeffentliche Auftraege

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Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010 Rügevorschriften und des Beschleunigungsgebotes sein (VK Schleswig-Holstein, B. v. 20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08). 2930 2931 2932 2933 Nach Auffassung der 2. VK Bund kann es einem Bieter nicht zugemutet werden, nach ausgesprochener Rüge mit der Antragstellung zuzuwarten, wenn die nach § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB irreversible Erteilung des Zuschlags unmittelbar bevorsteht oder zumindest möglich ist. Vor diesem Hintergrund ist für jeden Einzelfall zu entscheiden, ob die Rüge einen ausreichenden Zeitraum vor Antragstellung ausgesprochen wurde (2. VK Bund, B. v. 27.8.2002 - Az.: VK 2 - 60/02). Hat außerdem die Vergabestelle bereits zum Zeitpunkt der Rüge praktisch keine Möglichkeit mehr, ein Nachprüfungsverfahren noch zu verhindern, kann ebenfalls von dem Erfordernis der Gewährung von "Reaktionszeit" abgesehen werden (2. VK Bund, B. v. 24.6.2003 - Az.: VK 2 - 46/03). Unabhängig von der Frage, welche Zeitspanne zwischen Nachprüfungsantrag und Rüge noch als hinreichend anzusehen ist, erfüllt eine Rügeerhebung erst nach Stellung des Nachprüfungsantrags jedenfalls nicht die Voraussetzungen des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB, da dies Sinn und Zweck der Rüge widerspräche. Die Regelung in § 107 Abs. 3 GWB zielt in erster Linie darauf ab, dem Auftraggeber Gelegenheit zu geben, einen erkannten Vergabefehler so schnell wie möglich zu beseitigen und dadurch unnötige Nachprüfungsverfahren zu vermeiden. Ein weiteres Ziel der gesetzlichen Rügeobliegenheit ist es, dem Bieter die Möglichkeit zu nehmen, auf einen von ihm erkannten Vergabefehler zu spekulieren, indem er die Rüge erst dann erhebt, wenn sich dieser Fehler nicht zu seinen Gunsten auswirkt. Der vorgenannten Zielrichtung der Vermeidung von Nachprüfungsverfahren liefe es zuwider, wenn die Rüge gemäß § 107 Abs. 3 GWB auch nach Einreichung des Nachprüfungsantrags erhoben werden könnte, da dann eine Abhilfe im Sinne der Vermeidung eines Nachprüfungsverfahren nicht mehr möglich wäre. Hierdurch würde auch die nach dem Gesetzeszweck ausdrücklich gewollte Abhilfemöglichkeit des Auftraggebers vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens weitgehend in das Belieben des antragstellenden Bieters gestellt, indem dieser nach Belieben entscheiden könnte ob er zuerst das Nachprüfungsverfahren einleitet oder erst die Rüge erhebt. Der abweichenden Auffassung, die einen Nachprüfungsantrag vor Rügeerhebung zulässt, wenn der Bieter zu diesem Zeitpunkt mit seiner Rüge noch nicht präkludiert ist, ist nicht zuzustimmen. Die vorgenannte Auffassung stellt nur auf einen Teil des Gesetzeszwecks ab, nämlich der Verhinderung einer Spekulation mit einem erkannten Vergabefehler, während sie den vorrangigen Gesetzeszweck - die Abhilfemöglichkeit des Auftraggebers im Sinne einer Vermeidung von Nachprüfungsverfahren - außer Acht lässt (VK Baden-Württemberg, B. v. 28.05.2009 - Az.: 1 VK 22/09; 1. VK Bund, B. v. 16.06.2006 - Az.: VK 1 - 34/06; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 15.01.2008 - Az.: VK 2 LVwA LSA – 28/07). Demgegenüber vertritt das OLG Düsseldorf die Auffassung, dass ein Antragsteller, der – ohne zuvor der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB nachgekommen zu sein – einen Nachprüfungsantrag stellt, die Rüge im Allgemeinen am selben Tag, spätestens aber innerhalb einer Frist von ein bis zwei Tagen danach gegenüber dem Auftraggeber aussprechen muss, um seiner Rügeobliegenheit noch zu genügen. Die Einreichung eines Nachprüfungsantrags markiert den Zeitpunkt, in dem sich der Antragsteller fest entschlossen hat, einen erkannten Vergaberechtsverstoß auf dem Rechtsweg zu bekämpfen und in dem er sich seiner Sache so sicher ist, dass er dafür auch erhebliche Kostenrisiken einzugehen bereit ist. Bei dem darin zum Ausdruck kommenden Grad an Gewissheit und Entschlossenheit
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010 besteht keine Veranlassung, dem Antragsteller weitere Vorbereitungs- oder Überlegungsfristen für die Erhebung einer Rüge zu konzedieren. Ausweislich eines Nachprüfungsantrags sind die Erkenntnis eines Rechtsverstoßes und die Absicht, dagegen vorzugehen, gereift. Der Vergaberechtsverstoß liegt für den Antragsteller gewissermaßen „auf der Hand“. Bei einer derartigen Verdichtung muss der Antragsteller von der Einreichung des Nachprüfungsantrags an in der Regel sofort handeln und die Rüge aussprechen, dies aber spätestens innerhalb von zwei Tagen danach tun, wenn die Rüge noch als unverzüglich gelten soll (OLG Düsseldorf, B. v. 05.12.2006 - Az.: VII - Verg 56/06; im Ergebnis ebenso OLG München, B. v. 07.08.2007 - Az.: Verg 08/07; VK Münster, B. v. 30.04.2009 - Az.: VK 4/09). 19.5.15 Form der Rüge 19.5.15.1 Telefonische Rüge 2934 Für die Rüge schreibt § 107 GWB keine besondere Form vor; grundsätzlich sind daher auch telefonische Rügen ausreichend (OLG Düsseldorf, B. v. 29.03.2006 - Az.: VII - Verg 77/05; Thüringer OLG, B. v. 31.08.2009 - Az.: 9 Verg 6/09; VK Baden-Württemberg, B. v. 29.06.2009 - Az.: 1 VK 27/09; VK Brandenburg, B. v. 14.09.2006 - Az.: 2 VK 36/06; B. v. 25.10.2002 - Az.: VK 51/02; 1. VK Bund, B. v. 09.02.2005 - Az.: VK 2 - 03/05; 2. VK Bund, B. v. 08.06.2006 - Az.: VK 2 - 114/05; VK Münster, B. v. 28.06.2007 - Az.: VK 10/07; VK Niedersachsen, B. v. 07.08.2009 - Az.: VgK - 32/2009; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 25.4.2003 - Az.: VK 5/03; 1. VK Sachsen, B. v. 17.12.2007 - Az.: 1/SVK/073-07; B. v. 24.05.2007 - Az.: 1/SVK/029-07; B. v. 25.6.2001 - Az.: 1/SVK/48-01; VK Südbayern, B. v. 12.06.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-20-05/09; B. v. 16.07.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-28-06/07). 19.5.15.2 Rüge per Fax 2935 Die Rüge kann auch per Fax eingelegt werden (BGH, B. v. 9.2.2004 - Az.: X ZB 44/031; VK Bund, B. v. 12.2.2003 - Az.: VK 1 - 03/03). 19.5.15.3 Mündliche Rüge 2936 Es ergibt sich weder aus dem Wortlaut des § 107 Abs. 3 GWB noch aus Sinn und Zweck der Vorschrift, dass die Rüge immer schriftlich erfolgen muss. Wenn sie unbestritten mündlich gegenüber Vertretern des Auftraggebers erfolgt, die in der Lage sind, die Beanstandungen auszuräumen, ist das ausreichend (OLG Dresden, B. v. 21.10.2005 - Az.: WVerg 0005/05; OLG Düsseldorf, B. v. 06.03.2008 - Az.: VII - Verg 53/07; B. v. 31.10.2007 - Az.: VII – Verg 24/07; Thüringer OLG, B. v. 31.08.2009 - Az.: 9 Verg 6/09; VK Baden-Württemberg, B. v. 19.05.2004 - Az.: 1 VK 25/04, B. v. 29.11.2002 - Az.: 1 VK 62/02; 2. VK Bund, B. v. 08.06.2006 - Az.: VK 2 - 114/05; 3. VK Bund, B. v. 08.01.2010 - Az.: VK 3 – 229/09; VK Münster, B. v. 13.02.2008 - Az.: VK 29/07; B. v. 28.06.2007 - Az.: VK 10/07; B. v. 19.09.2006 - Az.: VK 12/06; 1. VK Sachsen, B. v. 01.06.2006 - Az.: 1/SVK/045-06; B. v. 18.6.2003 - Az.: 1/SVK/042-03, B. v. 10.9.2003 - Az.: 1/SVK/107-03; VK Südbayern, B. v. 12.06.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-20-05/09; B. v. 21.04.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-09-02/09).
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