19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Unternehmen nicht an der Abgabe eines Angebots, wenn der Preis insgesamt
kalkulierbar bleibt (VK Berlin, B. v. 04.05.2009 - Az.: VK - B 2 - 5/09)
• es kann von einem Unternehmen weder verlangt werden, ein zeit- und kostenintensives
Angebot zu erarbeiten, das allein den Preis als einziges zulässiges Zuschlagskriterium
berücksichtigt, noch ein Angebot in Unkenntnis der den Zuschlagskriterien
zugeordneten Gewichtungen zu erstellen. Die Kalkulation eines Angebots unter
Anwendung der (unzulässigen) Kriterien wäre ein nutzloser Aufwand, zumal noch
erschwerend hinzu kam, dass der Antragsteller die Gewichtung der Kriterien nicht kannte.
Bei Anwendung nur des Preises als Zuschlagkriterium hätte er in Kauf nehmen müssen,
ein nicht aussichtsreiches Angebot einzureichen. Wenn aber ein Unternehmen erkennt,
dass es durch einen Vergaberechtsverstoß in den veröffentlichten Vergabebedingungen
gehindert oder in seinen Aussichten erheblich beeinträchtigt wird, ein chancenreiches
Angebot einzureichen, ist es nicht gehalten, ein aus seiner Sicht sinnloses Angebot
einzureichen (OLG Düsseldorf, B. v. 14.01.2009 - Az.: VII-Verg 59/08)
• ein drohender Schaden im Sinn von § 107 Abs. 2 GWB liegt nicht vor, wenn sich ein
Unternehmen nicht an einer europaweiten Ausschreibung beteiligt und sich - nach
Aufhebung dieser Ausschreibung - auch nicht an einem Verfahren nach § 127 Abs. 2
SGB V beteiligt (VK Brandenburg, B. v. 12.06.2008 - Az.: VK 12/08)
• wenn die Vergabestelle die Übernahme von Abfällen zur Verwertung ausschreibt,
muss ein Unternehmen, welches die Verwertung für abfallrechtlich fehlerhaft hält,
kein Angebot abgeben. Die Abgabe eines Angebotes gerichtet auf die Beseitigung der
Abfälle würde sich als nutzloser Aufwand darstellen, da es von der Vergabestelle nicht
gewertet würde (VK Düsseldorf, B. v. 15.08.2008 - Az.: VK – 18/2008 – L)
• ihr Interesse am Auftrag hat die Antragstellerin zwar nicht durch die Unterbreitung eines
Angebotes dargelegt. Sie hat jedoch geltend gemacht, in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7
GWB dadurch verletzt zu sein, dass der Antragsgegner als Eignungsvoraussetzung die
im Verhältnis der Fa. Microsoft zu ihren Händlern verliehene Qualifizierung als
„LAR“ aufgestellt hat und die Antragstellerin diese Einstufung nicht aufweist. Eine
Angebotsabgabe durch die Antragstellerin wäre deshalb von vorne herein aussichtslos und
ihr deshalb als überflüssiger Aufwand nicht zumutbar (VK Düsseldorf, B. v. 23.05.2008 -
Az.: VK - 7/2008 – L)
• die Vorgehensweise, kein Angebot zu den angegriffenen Bedingungen abzugeben, ist
angesichts des erheblichen Preisvorsprungs auf der Grundlage von Bruttoangeboten,
den das Umsatzsteuerprivileg nach § 4 Nr. 11 b UStG der ASt verschafft,
nachvollziehbar. Dem steht nicht entgegen, dass der Preis nur mit einem Gewicht von 50
% in die Wertung eingeht, denn die ASt hatte keinen Anlass, davon auszugehen, sie werde
ihren preislichen Nachteil auf qualitativer Ebene gegenüber der Bg als dem größten
deutschen Postdienstleister ohne weiteres kompensieren können. Soweit die Ag darauf
verweist, die ASt habe nur darüber spekulieren können, dass die Bg sich überhaupt an der
Ausschreibung beteiligen werde, kann dies nicht überzeugen. Denn die Änderung des
Wertungsmaßstabs konnte allein den Sinn haben, die umsatzsteuerliche Privilegierung
eines Bieters zu berücksichtigen; als dieser privilegierte Bieter kam allein die Bg ernsthaft
in Betracht, mit deren Angebot überdies schon angesichts der Dimension des Auftrags zu
rechnen war. Dass die ASt die Auffassung vertritt, tatsächlich greife das steuerliche
Privileg des § 4 Nr. 11 b UStG wegen der Europarechtswidrigkeit dieser Vorschrift nicht
zugunsten der Bg durch, ändert nichts daran, dass die ASt davon ausgehen musste, die Ag
werde sich dieser Ansicht nicht anschließen. Die ASt konnte bereits aus diesem Grunde
nicht erwarten, dass im Rahmen der Wertung der Preisvorteil der Bg durch ein
Hinzurechnen der Mehrwertsteuer seitens der Ag eliminiert werden würde. Die
Nichtabgabe eines Angebots steht daher im vorliegenden Falle der Bejahung eines