19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
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• hat bei einer de-facto-Vergabe der Antragsteller frühzeitig Kenntnis von der
beabsichtigten Vergabe erlangt, kommt eine Verwirkung des Rechts auf
Nachprüfung solange nicht in Betracht, wie ein Auftrag schon mangels
Einhaltung der kommunalrechtlichen Vertretungsvorschriften nicht wirksam
zustande gekommen ist (OLG Celle, B. v. 29.10.2009 - Az.: 13 Verg 8/09)
• wenn der Antragsteller im Vorfeld des Vertragsschlusses geäußert hat, er sehe
keine Ausschreibungspflicht, jedoch später noch rechtzeitig rügt, es bestünde eine
Ausschreibungspflicht, ist hierin nicht notwendigerweise ein treuwidriges
widersprüchliches Verhalten zu sehen. Es ist dem potentiellen Bieter, der u.U.
laienhafte Kenntnisse des Vergaberechts hat, zuzugestehen, seine
Rechtsmeinung, -insbesondere bei komplexeren Fragen des Vergaberechtsauch
zu seinen Gunsten zu ändern. Die Rechtsordnung sanktioniert nicht jedes
widersprüchliche Verhalten ohne weiteres, indem sie dagegen den Einwand der
Verwirkung oder des "venire contra factum proprium" zulässt.
Rechtsmissbräuchlich wird ein solches Vorgehen eines Bieters erst, wenn die
Vergabestelle aufgrund besonderer Umstände auf einen entsprechenden
Rügeverzicht des Bieters vertrauen durfte (1. VK Sachsen, B. v. 13.08.2009 - Az.:
1/SVK/034-09, 1/SVK/034-09G)
• hat ein Bieter seine erste Rüge ausdrücklich zurückgenommen und darüber
hinaus erklärt, sich dem von dem Auftraggeber angekündigtem
Verhandlungsverfahren unterwerfen zu wollen, kann diese Erklärung nur als
Zusage verstanden werden, rechtlich nicht mehr gegen die Durchführung des
Verhandlungsverfahrens - und die ihm notwendiger Weise voraus gehende
Aufhebung des Nichtoffenen Verfahrens - vorgehen zu wollen. Dies wird dadurch
unterstützt, dass der Bieter im Folgenden am Verhandlungsverfahren
teilgenommen und im August 2008 ein Endangebot abgegeben hat. Daher war es
rechtsmissbräuchlich im Sinne eines Verstoßes gegen der Grundsatz von Treu und
Glauben aus § 242 BGB, dass der Bieter unter dem 17.10.2008 erneut die
Aufhebung des Nichtoffenen Verfahrens als vergaberechtswidrig gerügt hat, auch
wenn der Bieter von dem Umstand, dass der Zuschlag nicht auf sein Angebot,
sondern auf das eines anderen Bieters erteilt werden sollte, aus der Presse erfahren
hat und erst danach gemäß § 13 VgV informiert wurde. Vergaberechtlich
bewirkt eine treuwidrig erhobene Rüge die Unzulässigkeit eines hierauf
gestützten Nachprüfungsantrages (VK Köln, B. v. 10.02.2009 - Az.: VK VOB
39/2008)
• zwar ist anerkannt, dass ein widersprüchliches Verhalten seitens eines Bieters,
der auf der einen Seite einen Vergaberechtsverstoß (z.B. das Unterlassen eines
öffentlichen Aufrufs zum Wettbewerb) rügt und zum Gegenstand eines
Nachprüfungsantrags macht, diesen Fehler jedoch auf der anderen Seite selbst
bewusst ausnutzt (z.B. durch Führen von auf vergaberechtswidrigen Abschluss
gerichtete Verhandlungen), zum Ausschluss des Nachprüfungsrechts führen kann.
Einen allgemeinen Grundsatz, dass nur derjenige Rechte geltend machen
kann, der sich selbst rechtstreu verhalten hat, gibt es jedoch nicht. Darüber
hinaus muss vielmehr bei dem Auftraggeber ein schützenswertes Vertrauen
bestehen, was durch die Wortverbindung Treu und Glauben in § 242 BGB zum
Ausdruck gebracht wird (3. VK Bund, B. v. 18.02.2009 - Az.: VK 3 - 158/08)
• selbst wenn man letzteres anders sehen wollte, dürfte das Schreiben jedoch zu spät
gekommen zu sein, um eine Verwirkung zu verhindern, denn Ende Oktober
waren bereits nahezu fünf Monate seit der Versendung der Bieterinformation
vergangen. Wie Art. 2 f Abs. 1 Buchst. a der reformierten