19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
19.5.25 Verstöße gegen Vergabebestimmungen, die erst in den
Vergabeunterlagen erkennbar sind und fehlende Rüge spätestens bis
Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur
Angebotsabgabe oder zur Bewerbung (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3)
19.5.25.1 Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009
3165
Mit dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009 ist diese Präklusionsvorschrift des §
107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 neu in § 107 GWB aufgenommen worden. Die Rechtsprechung
hatte sich aber bereits vorher mit diesem Thema befasst; sie kann im Wesentlichen weiter
verwendet werden.
19.5.25.2 Rechtsprechung
19.5.25.2.1 Vereinbarkeit mit der Rechtsmittelrichtlinie
3165/1
Die Präklusion von nicht innerhalb der Angebotsfrist gerügten, anhand der
Verdingungsunterlagen erkennbaren Vergaberechtsverstößen ist mit Art. 1 Abs. 4 der
Rechtsmittelrichtlinie 2007/66/EG vereinbar. Soweit danach den Mitgliedstaaten die
Möglichkeit eingeräumt wird, zu verlangen, dass die Person, die ein Nachprüfungsverfahren
anzustrengen beabsichtigt, den öffentlichen Auftraggeber über den behaupteten Verstoß und
die beabsichtigte Nachprüfung unterrichtet, folgt hieraus nicht, dass eine solche
Obliegenheit nur für positiv erkannte Verstöße begründet werden darf. Zwar trifft es zu,
dass der Bieter einen Verstoß erst einmal erkannt haben muss, bevor er ihn „behaupten“ kann.
Es geht jedoch zu weit, aus einem wörtlichen Verständnis dieser Formulierung zu folgern, die
Unterrichtungspflicht setze eine solche „Behauptung“ (und damit die Kenntnis vom Verstoß)
voraus. Nähme man dies an, so wäre die Unterrichtung erkennbar sinnlos, denn von einem
Verstoß, den der Bieter dem Auftraggeber (wem sonst) gegenüber bereits behauptet hat,
braucht er ihn nicht mehr zu unterrichten. Mit dem „behaupteten“ Verstoß dürfte daher
schlichtweg derjenige Verstoß gemeint sein, auf den der Bieter einen Nachprüfungsantrag zu
stützen gedenkt und den er im Zeitpunkt einer solchen Planung selbstverständlich erkannt hat.
Die Vorschrift besagt demnach lediglich, dass eine Regelung zulässig ist, wonach die
Bieter den Auftraggeber von Verstößen, auf die ein Nachprüfungsverfahren gestützt
werden soll, zuvor unterrichtet haben müssen. Dazu, bis wann dies geschehen sein muss
(etwa bis zum Ende der Angebotsfrist) und woran die Unterrichtungspflicht geknüpft werden
darf (an eine positive Kenntnis oder die bloße Erkennbarkeit des Verstoßes), macht Art. 1
Abs. 4 der Richtlinie keine verbindlichen Vorgaben. Nach dieser Sichtweise ergibt sich aus
dem Wortlaut der Richtlinie kein entscheidendes Argument gegen die Regelung des § 107
Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB. Eine Obliegenheit, den Auftraggeber bereits zu einem frühen
Zeitpunkt – noch vor Ende der Angebotsfrist – über den nunmehr den Gegenstand eines
geplanten Nachprüfungsantrages bildenden Verstoß zu unterrichten, kann durchaus
sinnvoll an die bloße Erkennbarkeit des Verstoßes anknüpfen. Hat der Bieter den Verstoß
vorwerfbar nicht erkannt und deshalb seiner Unterrichtungspflicht nicht genügt, so kann
hieraus die Präklusion folgen. Das mit § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB verfolgte Anliegen, auf
die Bieter einen gewissen Druck auszuüben, etwaige Vergaberechtsverstöße frühzeitig
zu prüfen und zu rügen, erscheint mit der Richtlinie grundsätzlich durchaus vereinbar.