19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
nicht etwa voraus, dass der Bieter sich mit dem möglichen Verstoß bereits befasst hat und
sich nur gegen die daraus zu ziehenden Schlussfolgerungen sperrt. Es kann vielmehr auch
und gerade dann angenommen werden, wenn der Bieter es vorwerfbar versäumt, die
Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass er Kenntnis von Vergabeverstößen erlangen
kann. Ein solches organisatorisch bedingtes mutwilliges Sich-Verschließen ist zu
bejahen, wenn ein Bieter nicht dafür gesorgt hat, dass auch während längerer
Abwesenheiten des zuständigen Bearbeiters eine Überprüfung der in dessen
Zuständigkeitsbereich fallenden Vergabeverfahren stattfindet. Die Möglichkeit hierzu hat
er nämlich: So kann er für eine Vertretungsregelung und eine hinreichende Unterrichtung und
Schulung des Vertreters sorgen, auf einer Erreichbarkeit des Sachbearbeiters während
längerer Abwesenheit bestehen oder die Anweisung treffen können, dass ein fachlich
versierter externer Berater sich mit solchen Angelegenheiten befasst, wenn der Sachbearbeiter
nicht erreichbar ist. Wenn der Bieter keine dieser nahe liegenden Möglichkeiten ergreift,
sondern der Vorgang während des Urlaubs schlichtweg unbearbeitet bleibt, stellt dies einen
organisatorischen Mangel dar, der den Vorwurf mutwilligen Sich-Verschließens vor der
Erkenntnis eines Vergabefehlers begründet. Die erst nach Rückkehr des Sachbearbeiters
eingeleitete Prüfung und Rüge ist deshalb verspätet (2. VK Bund, B. v. 26.01.2006 - Az.: VK
2 - 165/05; VK Hessen, B. v. 17.08.2009 - Az.: 69 d VK – 25/2009).
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Nach Auffassung der VK Brandenburg obliegt dann, wenn eine objektive Betrachtung bei
lebensnaher Beurteilung nur den Schluss zulässt, dass ein Antragsteller den geltend
gemachten Vergaberechtsverstoß bereits zu einem bestimmten (früheren) Zeitpunkt
erkannt oder sich mutwillig der Erkenntnis verschlossen hat, es ihm – wie sich auch aus §
108 Abs. 2 GWB ableiten lässt -, dies zu entkräften. Für die den zugrunde liegenden
Tatsachen trägt er die Darlegungs- und Beweislast. Denn es soll im Rahmen des § 107 Abs. 3
Satz 1 GWB verhindert werden, dass der Bieter auf einen erkannten Fehler spekuliert, weil er
sich möglicherweise zu seinen Gunsten auswirken könnte (VK Brandenburg, B. v. 24.09.2004
- VK 49/04).
Ein mutwilliges Sichverschließen vor der Kenntnis eines Vergaberechtsverstoßes liegt
auch dann vor, wenn sich Beschwerdeführer und Auftraggeber seit Jahren aus dem
Aufgabengebiet kennen, dem Beschwerdeführer der beanstandete Vergabevorgang
bekannt ist und der Beschwerdeführer kein Angebot in einem formellen
Vergabeverfahren abgegeben hat (OLG Karlsruhe, B. v. 06.02.2007 - Az.: 17 Verg 7/06).
Ist einem Bieter die Neigung kommunaler Auftraggeber bekannt, die Mitbenutzung des
Erfassungssystems durch den/die Systembetreiber im Hinblick auf die Entgeltregelung
zwischen der Kommune und dem Dienstleister - aus ihrer Sicht - vergaberechtswidrig zu
regeln, ist es zumindest als mutwilliges Sichverschließen anzusehen, wenn der Bieter die
Vergabeunterlagen zunächst lediglich unter dem Aspekt der „Leistbarkeit“ prüft und
erst später beginnt, sich Klarheit über mögliche Rechtsverstöße zu verschaffen. Ein
Bieter kommt nicht umhin zu bemerken, dass auch in den vorliegenden
Vergabeunterlagen sinngemäß Regelungen vorhanden waren, die er bereits in der
Vergangenheit als vergaberechtswidrig angesehen hatte. Diese Umstände wurden
aufgrund des organisatorischen Vorgehens des Bieters jedoch erst ab einem bestimmten,
intern festgelegten Datum unter dem Gesichtspunkt der Vergaberechtswidrigkeit behandelt
und unter anschließender Inanspruchnahme einer Überlegungs - und Beratungsfrist erst später
gegenüber dem Auftraggeberbeanstandet. Dies erscheint in Ansehung des konkreten
Gegenstandes der Beanstandung nicht mehr als unverzüglich (VK Düsseldorf, B. v.
07.10.2009 - Az.: VK – 31/2009 – L)