19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Dieses Ergebnis steht auch in Einklang mit der herrschenden Auffassung zu § 107 Abs. 3 S. 2
GWB a.F., dem § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB n.F. entspricht. Denn die europarechtlichen
Bedenken gegen Präklusionsvorschriften, die an eine bloße Erkennbarkeit des
Vergabeverstoßes anknüpfen, müssten in gleicher Weise dann durchgreifen, wenn die
Erkennbarkeit sich nicht aus den Verdingungsunterlagen, sondern aus der Bekanntmachung
ergibt. Gleichwohl wurde § 107 Abs. 3 S. 2 GWB a.F. trotz einiger kritischer Stimmen in der
Literatur durch die Rechtsprechung – soweit ersichtlich – bislang nicht als europarechtswidrig
beanstandet (2. VK Bund, B. v. 22.12.2009 - Az.: VK 2 – 204/09).
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Die Anwendung der dem europäischen Recht nicht zuwiderlaufenden Ausschlussregelung
darf den Zugang zu den Nachprüfungsorganen zwar nicht unangemessen erschweren
oder faktisch unmöglich machen. Dieser Gefahr kann indes sachgerecht durch die
Bildung eines angemessenen Maßstabes für die Erkennbarkeit begegnet werden.
Erkennbar ist demnach das, was sich bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt aus den
Verdingungsunterlagen erschließt, wobei der Vergabefehler sowohl in tatsächlicher als auch
in rechtlicher Hinsicht erkennbar gewesen sein muss (2. VK Bund, B. v. 22.12.2009 - Az.:
VK 2 – 204/09).
19.5.25.2.2 Maßstab der Erkennbarkeit
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Vgl. dazu die Kommentierung zu § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 RZ 3135.
19.5.25.2.3 Prüfungs- und Aufklärungsverpflichtung des Bieters
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Von einem sachkundigen Bieter ist zu erwarten, dass er innerhalb einer, höchstens aber
2 Wochen nach Eingang der Unterlagen diese auf Verständlichkeit und Vollständigkeit
geprüft hat. Vermeintliche Ungereimtheiten in der Leistungsbeschreibung, wozu z.B. auch
die Aufnahme der Wartungskosten als Bedarfsposition gehört, dürfen nicht einfach
hingenommen werden. Vielmehr muss der Bieter sich aus den Verdingungsunterlagen
ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe seines Angebotes klären, notfalls auch durch
Hinzuziehung rechtlichen Beistandes. Er hat Erkundigungen einzuholen und ggf. den
öffentlichen Auftraggeber aufzufordern, notwendige Konkretisierungen vorzunehmen. Diese
Verpflichtung der Kontaktaufnahme zur Vergabestelle bei Ungereimtheiten in den
Verdingungsunterlagen ist zwingend geboten, da nur so etwaige Unklarheiten unmittelbar
aufgeklärt und korrigiert werden können (OLG Rostock, B. v. 06.03.2009 - Az.: 17 Verg
1/09; Schleswig-Holsteinisches OLG, B. v. 30.06.2005 - Az.: 6 Verg 5/05; 1. VK
Brandenburg, B. v. 22.02.2008 - Az.: VK 3/08; B. v. 07.11.2007 - Az.: VK 42/07; B. v.
18.06.2007 - Az.: 1 VK 20/07; B. v. 13.03.2007 - Az.: 1 VK 7/07; 2. VK Bund, B. v.
30.05.2008 - Az.: VK 2 – 55/08; 3. VK Saarland, B. v. 30.11.2007 - Az.: 1 VK 05/2007; 1.
VK Sachsen, B. v. 30.04.2008 - Az.: 1/SVK/020-08; B. v. 24.04.2008 - Az.: 1/SVK/015-08;
VK Schleswig-Holstein, B. v. 17.09.2008 - Az.: VK-SH 10/08; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK-
SH 14/05; VK Thüringen, B. v. 21.04.2008 - Az.: 360-4002.20-772/2008-001-SM).
Dies gilt auch für die Kenntnis der Zuschlagskriterien, deren Gewichtung und die
beabsichtigte Art der Punkteverteilung (OLG Naumburg, B. v. 13.05.2008 - Az.: 1 Verg
3/08).
Dies gilt auch, wenn es für den Bieter unklar ist, auf welche Elemente einer Position sich
die geforderte Fabrikats- oder Typenabfrage bezieht oder wenn der Bieter der