19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag - Oeffentliche Auftraege
19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag - Oeffentliche Auftraege
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Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: <strong>19.</strong>04.2010<br />
<strong>19.</strong>3.4.1.3 Unzulässigkeit einer Verschärfung der Voraussetzungen des<br />
Nachprüfungsantrags durch allgemeine Geschäftsbedingungen<br />
2590<br />
2591<br />
2592<br />
Eine Regelung des Inhalts, dass dann, wenn der Bieter einen seiner Ansicht nach<br />
vorliegenden Vergabeverstoß rügt und der Auftraggeber dieser Rüge widerspricht, der Bieter<br />
innerhalb von vier Wochen nach Erhalt des Widerspruchs ein Nachprüfungsverfahren<br />
einleiten muss, wenn er seine Rüge aufrechterhalten will, damit das aufwendige<br />
Verhandlungsverfahren nicht unnötig mit den sich aus der Rüge ergebenden Risiken belastet<br />
wird und der Bieter ausdrücklich mit der Abgabe seines indikativen Angebots erklärt, dass er<br />
anderenfalls eine jeweilige Rüge nicht aufrechterhält, ist eine allgemeine<br />
Geschäftsbedingung, die gemäß <strong>§</strong> 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist, wenn<br />
diese Klausel für eine Vielzahl von Vergabeverfahren vorformuliert worden ist. Die<br />
Präklusionsklausel benachteiligt die Bieter unangemessen, da sie die materiellen und<br />
prozessualen Zugangsvoraussetzungen zum Nachprüfungsverfahren verschärft. Auch<br />
wenn durch die Klausel die in <strong>§</strong> <strong>107</strong> Abs. 3 RegE <strong>GWB</strong> 2005 vorgesehene Regelung<br />
vorweggenommen wird, stellt die damit verbundene Verkürzung des Vergaberechtsschutzes<br />
eine wesentliche Abweichung von den Grundgedanken der geltenden gesetzlichen Regelung<br />
dar. <strong>§</strong> <strong>107</strong> Abs. 3 <strong>GWB</strong> stellt Mindeststandards für die Gewährung von Rechtsschutz in<br />
Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte auf. Die Regelung ist nicht abdingbar.<br />
Dem öffentlichen Auftraggeber ist eine Verschärfung der Anforderungen durch entsprechende<br />
allgemeine Geschäftsbedingungen verwehrt (OLG Düsseldorf, B. v. 21.11.2007 - Az.: Verg<br />
32/07).<br />
Die Klausel ist zwar durch <strong>§</strong> <strong>107</strong> Abs. 3 Nr. 4 <strong>GWB</strong> überholt. Der Tenor dieser<br />
Rechtsprechung gilt aber weiter, wenn eine kürzere Frist als die Frist des <strong>§</strong> <strong>107</strong> Abs. 3 Nr.<br />
4 <strong>GWB</strong> in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sein sollte.<br />
Geht es hingegen lediglich um die Festlegung eines Zeitpunktes, bis zu dem die<br />
Verdingungsunterlagen zumindest im Hinblick auf Unklarheiten und mögliche<br />
Vergaberechtsverstöße durchgearbeitet sein mussten – um einen Zeitpunkt also, ab dem<br />
der Auftraggeber vollumfängliche Kenntnis der Verdingungsunterlagen voraussetzen konnte<br />
und ab dem eine Fiktion der positiven Kenntnis der Verdingungsunterlagen greift, steht die<br />
Festlegung eines solchen „Stichtages“ für die abschließende Bearbeitung der<br />
Verdingungsunterlagen im Einklang mit dem geltenden Recht (VK Sachsen, B. v.<br />
24.04.2008 - Az.: 1/SVK/015-08).<br />
<strong>19.</strong>3.4.2 Wartefrist zwischen der Erklärung der Rüge und der Einreichung<br />
des Nachprüfungsantrags<br />
<strong>19.</strong>3.4.2.1 Rechtsprechung<br />
2593<br />
2594<br />
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.<br />
Nach Auffassung einiger Vergabekammern (VK Baden-Württemberg, B. v. 11.04.2008 - Az.:<br />
1 VK 09/08; B. v. 11.11.2003 - Az.: 1 VK 65/03; VK Nordbayern, B. v. 3.4.2002 - Az.:<br />
320.VK-3194-07/02) dient die Rüge vorrangig dem Zweck, der Vergabestelle die Möglichkeit<br />
zur Überprüfung und gegebenenfalls Korrektur ihres eigenen Verhaltens zu geben, bevor sie<br />
mit einem Nachprüfungsantrag überzogen wird. Die Rüge ist demnach grundsätzlich vor