19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
19.5.23.1.9 Positive Kenntnis durch eine Vorinformation z.B. nach § 17a VOL/A
3045/1
3045/2
Ein Interessent kann sich in dem Fall, in welchem er im Vertrauen auf den
unverbindlichen Charakter der Vorinformation von einem Vorgehen hiergegen mittels
Rüge und ggfs. Nachprüfungsantrag absieht, mit den Präklusionsvorschriften des § 107
Abs. 3 GWB konfrontiert sehen, da eben nicht ganz eindeutig ist, ob die Vorinformation
mit den dort getroffenen Regelungen bereits Gegenstand der Rüge zu sein hat mit ggfs.
anschließendem Nachprüfungsverfahren. Es ist daher nachvollziehbar, dass aus dieser
Befürchtung heraus bereits aufgrund der Vorinformation Handlungsbedarf gesehen wurde. Es
liegt im Übrigen auch im wohlverstandenen Interesse eines öffentlichen Auftraggebers,
möglichst schnell Klarheit über die Vergaberechtskonformität seiner geplanten
Ausschreibung zu erlangen. Dies ist auch erklärtes Ziel des
Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes, das wiederum konterkariert würde, wenn man die
Vorinformation als eine dem eigentlichen Vergabeverfahren vorgelagerte Stufe einer
Überprüfbarkeit entziehen wollte (3. VK Bund, B. v. 25.02.2010 – Az.: VK 3 - 9/10).
Vgl. dazu auch die Kommentierung zu § 102 GWB Rdn. 2362/1.
19.5.23.1.10 Positive Kenntnis bei einem fachkundigen Unternehmen
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Dass eine positive Kenntnis vorliegt, lässt sich nicht schon daraus ableiten, dass ein
Antragsteller erhebliche praktische Erfahrung mit einschlägigen
Ausschreibungsverfahren des Auftraggebers hat. Denn aus der lediglich praktischen
Beteiligung an einschlägigen öffentlichen Vergabeverfahren kann nicht gefolgert werden, der
Antragsteller habe z.B. die Ergänzungsbedürftigkeit von Bewertungskriterien als
vergaberechtswidrig gewertet (1. VK Bund, B. v. 03.01.2007 - Az.: VK 1 - 142/06; B. v.
30.05.2006 - Az.: VK 1 - 31/06; anderer Ansicht VK Südbayern, B. v. 18.06.2008 - Az.: Z3-
3-3194-1-17-04/08) oder z.B. rechtliche Detailfragen beherrscht, welche die
Zuschlagskriterien betreffen (OLG Düsseldorf, B. v. 21.05.2008 - Az.: VII - Verg 19/08).
19.5.23.1.11 Positive Kenntnis bei einer mehrstufigen Vergabeentscheidung
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Vollzieht sich z.B. auf Seiten einer kommunalen Vergabestelle der Prozess zur Auswahl
eines Bieters in einem Verhandlungsverfahren in mehreren aufeinander aufbauenden
Stufen (z.B. Verabschiedung einer Beschlussvorlage durch die Verwaltungsspitze der
Antragsgegnerin und spätere Beschlussfassung des Stadtrats hierüber), so wird die
Rügeobliegenheit des § 107 Abs. 3 GWB nicht erst durch den Abschluss des
Auswahlverfahrens auf der letzten Stufe bestimmt, sondern bereits durch zur Kenntnis
des Bieters gelangtes fehlerhaftes Vergabeverhalten auf der früheren Stufe ausgelöst
(OLG Dresden, B. v. 21.10.2005 - Az.: WVerg 0005/05; anderer Auffassung 2. VK
Sachsen-Anhalt, B. v. 23.07.2008 - Az.: VK 2 LVwA LSA - 07/08).
19.5.23.1.12 Positive Kenntnis bei unzureichend beantworteten Fragen
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Trägt ein Antragsteller vor, der Auftraggeber habe ihm in der Phase der
Angebotserarbeitung seine Fragen zu den Ausschreibungsunterlagen nicht oder nicht
hinreichend beantwortet und er habe daher bei der Kalkulation des Angebotspreises