19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
09.06.2005 - Az.: VK 3 - 49/05; VK Nordbayern, B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 -
41/09; B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 40/09).
19.4.6.7.2.3.2 Produktvorgabe
2693
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Trägt ein Unternehmen vor, dass es als Bewerber von der Abgabe eines zuschlagsfähigen
Angebots gerade durch die vergaberechtswidrige Verwendung eines Leitproduktes
abgehalten worden ist, muss es ausnahmsweise auch ohne ein solches Angebot als
antragsbefugt angesehen werden; denn es ist ihm nicht zuzumuten, um jeden Preis ein
Angebot abzugeben, nur um das für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB
erforderliche Interesse am Auftrag zu dokumentieren. Müsste aber wegen des geltend
gemachten Vergabeverstoßes eine produktneutrale Neuausschreibung erfolgen, so könnte der
Antragsteller mit einem Hauptangebot in den Kreis derjenigen Angebote kommen, die für
eine Zuschlagserteilung ernsthaft in Betracht zu ziehen sind (OLG München, B. v. 02.08.2007
- Az.: Verg 07/07; BayObLG, B. v. 15.09.2004 - Az.: Verg 026/03; OLG Frankfurt, B. v.
28.10.2003 - Az.: 11 Verg 9/03; B. v. 10.08.2009 - Az.: VK 17/09; VK Lüneburg, B. v.
12.05.2005 - Az.: VgK-15/2005; VK Nordbayern, B. v. 09.07.2009 - Az.: 21.VK - 3194 -
15/09; VK Südbayern, B. v. 21.07.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-23-06/08; B. v. 29.01.2007 - Az.:
39-12/06; B. v. 21.05.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-13-04/07).
Wirkt sich die Produktvorgabe – z.B. hinsichtlich einer Netzwerkmanagementsoftware -
dahingehend aus, dass dadurch eventuell auch eine losweise Ausschreibung ausgeschlossen
wird, rechtfertigt es dieser Umstand, dass sich eine im Rahmen eines förmlichen
Vergabeverfahrens erfolgte Produktvorgabe für die Hersteller/Lieferanten von
Alternativprodukten im Ergebnis wie eine de-facto-Vergabe auswirkt, grundsätzlich
nicht, die Produktvorgabe aus dem Vergabeverfahren „herauszulösen“ und als isolierte
de-facto-Vergabe zu interpretieren mit der Folge, dass sie gesondert und gegebenenfalls
sogar ohne Beachtung der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB zum Gegenstand eines
Vergabenachprüfungsverfahrens gemacht werden könnte. Hersteller/Lieferanten von
Alternativprodukten haben die Möglichkeit, die Vergaberechtswidrigkeit der von der
Vergabestelle gewählten Ausgestaltung der Ausschreibung unter Verweis darauf, dass gemäß
§§ 97 Abs. 3 GWB, 5 Nr. 1 VOL/A eine losweise Vergabe geboten sei, in einem
Nachprüfungsverfahren geltend zu machen (2. VK Bund, B. v. 09.08.2006 - Az.: VK 2 -
77/06).
Ein Schaden für einen Bieter ist aber dann zu verneinen, als er als Vergaberechtsfehler die
"Empfehlung" eines Systems in der Leistungsbeschreibung angreift. Durch diese
"Empfehlung" kommt nur eine Verletzung z.B. des § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOL/A in Betracht,
wonach eine Beschreibung technischer Merkmale nicht die Wirkung haben darf, dass
bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugt oder ausgeschlossen werden.
Zielsetzung dieser Vorschrift ist es, eine Verengung oder sogar Ausschaltung des
Wettbewerbs durch eine einseitige Orientierung des öffentlichen Auftraggebers zu verhindern
und die Chancengleichheit der Bewerber zu wahren. Um einen Schaden durch die Verletzung
dieser Vorschrift geltend machen zu können, müssen sich in irgendeiner Weise die durch eine
einseitige Orientierung des Auftraggebers ausgelösten Wirkungen als Nachteil bei dem Bieter
realisiert haben. Diese Nachteile sind bei dem Bieter jedoch nicht festzustellen, wenn er
von dieser Empfehlung unbeeindruckt ein auf einem anderen System basierendes Angebot
abgegeben hat (2. VK Bund, B. v. 8.8.2003 - Az.: VK 2 - 52/03). Ändert hingegen der
Auftraggeber im Laufe des Vergabeverfahrens die Leistungsbeschreibung dahin, dass ein
ganz konkretes Produkt vorgegeben wird, entspricht das auf einem anderen System