Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2007

REINALDO PEREIRA E SILVA - A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS... 555tais garantias jurídicas, que nada mais significa do que o empenho institucional napromoção concreta da justiça 40 , pode realizar-se tanto por meio de proteção genérica,como a previsão constitucional do amplo acesso ao Poder Judiciário 41 , quanto deproteções específicas, como a previsão constitucional das garantias fundamentais 42 .4. Uma crítica à lei de ponderaçãoOs direitos fundamentais, apesar de ascenderem à consciência ética da humanidadeprogressivamente, apesar de não se consagrarem todos em um mesmo e únicotempo, mas ao longo da história da modernidade, não devem ser considerados um aolado do outro, de maneira incomunicável, nem um à frente do outro, de modo sucessivoe substituto. Estas duas formas de assimilar os direitos fundamentais, porque desconhecemsua unidade e interdependência, reduzem o todo a desconexos fragmentos,incapazes de realizar o revolucionário compromisso com a emancipação humana 43 .A unidade dos direitos fundamentais se expressa numa coordenação interdependentede prerrogativas ligadas à pessoa humana em si mesma considerada, de prerrogativasligadas, direta ou indiretamente, ao exercício da liberdade humana e de prerrogativaspara além do exercício da liberdade humana. Ainda que se admita como detentorade certa utilidade genealógica (utilité généalogique) a classificação dos direitosfundamentais em diversas dimensões ou gerações, é de todo despropositada,por força de sua relação coordenada, a classificação em diferentes graus ou níveis 44 .A unidade e a interdependência, enquanto pré-compreensão constitucional dosdireitos fundamentais, não é compatível com a lei de ponderação, tal qual apresentadana obra de Robert Alexy. Muito embora tenham em comum o ponto de partida, osresultados da lei de ponderação são orientados pela gramática da exclusão, enquantoque a função prospectiva da unidade e da interdependência se orienta pela gramáticada inclusão.Como os contornos dos direitos fundamentais são definidos no caso concreto,tais direitos não podem ser considerados de início senão como direitos prima facie.40Cf. VERGOTTINI, Giuseppe de. Diritto costituzionale. Padova: CEDAM, 1997. p.296-98;ZOLLER, Elisabeth. Droit constitutionnel. Paris: Presses Universitaires de France, 1999. p.573 eseguintes41“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (artigo 5o,inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988).42Por exemplo, “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçadode sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” (artigo5o, inciso LXVIII, da Constituição Federal de 1988).43Cf. SILVA, Reinaldo Pereira e. Reflexões sobre a pré-compreensão constitucional: a dignidadeda pessoa humana como condição de possibilidade de sentido. p.44-544Cf. PRIEUR, Michel. La Constitution et l´environnement. Cahiers du Conseil Constitutionnel,Paris, Conseil Constitutionnel, n. 15, 2003. p.7