Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2007

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656 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2007en día, siendo realistas, ¿se justifica tener una limitación en el texto constitucionalbasada en la nacionalidad de las personas? Recordemos que la Corte Interamericanade Derechos Humanos, en una opinión consultiva rendida precisamente a instanciasdel gobierno mexicano, ha realizado diversas consideraciones acerca del estatuto jurídicode los extranjeros que residan en territorio de alguno de los Estados parte de laConvención Americana de Derechos Humanos. Se trata de la opinión consultiva 18/2003.En la OC 18 la Corte estima que la situación migratoria de una persona “no escondición necesaria para que [un Estado] respete y garantice el principio de igualdady de no discriminación, puesto que […] dicho principio tiene carácter fundamental ytodos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona que se encuentreen su territorio” (párrafo 118).De la aplicación del principio de igualdad y de no discriminación no se desprende,según la Corte, que un Estado esté impedido para hacer distinciones entre los nacionalesy los no nacionales, o entre los extranjeros que se encuentran legalmente en elpaís y los que se encuentran ilegalmente en su territorio. Para la Corte, “[…] sí puedeel Estado otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto a losmigrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando estetrato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechoshumanos” (párrafo 119, cursivas añadidas; el requisito de que las distincionessean objetivas, proporcionales y razonables se reitera en el párrafo 168).En consecuencia con lo anterior, la Corte afirma que “la calidad migratoria deuna persona no puede constituir, de manera alguna, una justificación para privarla delgoce y ejercicio de sus derechos humanos […]” (párrafo 134).Lo dicho hasta aquí dentro del presente apartado ofrecería una justificación normativasuficiente para proceder a la reforma de la última parte del artículo 27 constitucional,pero a ese tipo de razones deben añadirse al menos las del sentido común ylas de carácter económico. Respecto de las primeras hay que considerar que hoy yano existen las razones que pudieran haber justificado una regulación como la mencionadadurante los siglos XIX y XX. A falta de dicha justificación, el Estado mexicanono puede remontar la carga de la prueba que siempre existe respecto de un tratodesigual por razón de nacionalidad; dicho con otras palabras, la presunción de discriminaciónque se produce cuando el Estado trata de forma desigual a dos personas essuficiente para acreditar, hoy en día, el carácter violatorio de diversos pactos y tratadosinternacionales de derechos humanos que tiene la última parte de la fracción I delartículo 27 constitucional. Es de puro sentido común pensar en una disposición de otrotipo si lo que se busca es evitar que el territorio mexicano pueda ser invadido y que losextranjeros residentes en México colaboren en dicha invasión (situación esta últimabastante alejada de la realidad).Desde el punto de vista económico, es obvio que regulaciones discriminatorias ypoco modernas como la del artículo 27, fracción I, de la Constitución inhiben las inver-
MIGUEL CARBONELL - DESCONSTITUCIONALIZAR LA XENOFOBIA... 657siones extranjeras en materia turística y alientan diversas formas de “fraude a la ley”,por medio de las cuales grandes grupos de inversionistas extranjeros construyen yadministran complejos hoteleros y turísticos tanto en las playas como en las fronterasmexicanas.Por lo anterior, debe considerarse la posibilidad de modificar el texto constitucionalen la parte señalada, a fin de que se trate en igualdad de circunstancias a losnacionales y a los extranjeros respecto del derecho de propiedad en la zona litoral yfronteriza. Esto no quiere decir que se deje de aplicar la cláusula respecto de la cuallos extranjeros se sujetan, en cualquier litigio sobre dichas propiedades, a la autoridaddel gobierno mexicano, renunciando a cualquier posible intervención del gobierno desu país (excepto para el caso del derecho a la asistencia consular, sobre el que seabunda más adelante).3. El artículo 32 constitucional y la discriminación por origen nacionalEl artículo 32 constitucional señala lo siguiente:La Ley regulará el ejercicio de los derechos que la legislación mexicana otorgaa los mexicanos que posean otra nacionalidad y establecerá normas para evitarconflictos por doble nacionalidad.El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposición de lapresente Constitución, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienestengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Esta reserva también seráaplicable a los casos que así lo señalen otras leyes del Congreso de la Unión.En tiempo de paz, ningún extranjero podrá servir en el Ejército, ni en las fuerzasde policía o seguridad pública. Para pertenecer al activo del Ejército en tiempo depaz y al de la Armada o al de la Fuerza Aérea en todo momento, o desempeñarcualquier cargo o comisión en ellos, se requiere ser mexicano por nacimiento.Esta misma calidad será indispensable en capitanes, pilotos, patrones, maquinistas,mecánicos y, de una manera general, para todo el personal que tripule cualquierembarcación o aeronave que se ampare con la bandera o insignia mercantemexicana. Será también necesaria para desempeñar los cargos de capitán de puertoy todos los servicios de practicaje y comandante de aeródromo.Los mexicanos serán preferidos a los extranjeros en igualdad de circunstancias,para toda clase de concesiones y para todos los empleos, cargos o comisionesde gobierno en que no sea indispensable la calidad de ciudadano.Como puede verse, el contenido de este precepto establece varias cuestionesdiscriminatorias. No es difícil advertir, a la luz de lo que llevamos dicho, que el principiode no discriminación está recogido de manera muy limitada dentro del texto constitucionalmexicano. Limitada y contradictoria, podríamos añadir, a la luz del ejemploque nos proporciona el artículo 32 constitucional, al menos por lo que hace a su párrafosegundo. En efecto, este párrafo contradice al primer párrafo del artículo 1 constitucional,puesto que este último establece la prohibición de discriminar por razón de“origen nacional”. El origen nacional no es ni puede ser otra cosa más que el lugar denacimiento de una persona. Cuando el artículo 32 autoriza a que las leyes del Congre-
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