NJB-1427

Rede
In het licht van die toetsende
rol van de feitenrechter is vorig jaar
in het blad Trema een interessante
discussie gevoerd naar aanleiding
van de stelling van de Utrechtse
rechter De Weerd dat de strafrechter
niet dient op te treden als scheidsrechter
die de partijen niet zou
mogen helpen, maar als een actieve
rechter wiens taak het is om zelfstandig,
onafhankelijk en onpartijdig de
strafrechtelijk relevante waarheid
vast te stellen. Zo’n strafrechter zou
ter zitting de officier moeten kunnen
wijzen op fouten in de tenlastelegging.
En inderdaad, wat is ertegen als
de officier weliswaar beslist welk feitencomplex
wordt voorgelegd, maar
dat de rechter bepaalt wat de best
daarop passende wettelijke bepaling
is, zolang dat geen afbreuk doet aan
de verdedigingsmogelijkheden?
Sinds de wetswijziging waardoor in
de jaren negentig in hoger beroep en
zelfs na cassatie de tenlastelegging
kan worden gewijzigd is de tirannie
van de tenlastelegging mijns inziens
te beschouwen als een atavisme, een
achterhaald geworden erfenis. Ik zie
daarom wel iets in een actieve rechter,
maar meen wel dat het – om de
schijn van partijdigheid te voorkomen
dat de rechter wel meedenkt
met de officier, maar niet met de verdediging
– gewenst zou zijn dat de
wetgever het de rechter dan ook toestaat
bijvoorbeeld na een kennelijk
onredelijke vervolgingsbeslissing
(denk aan de standaardwerkwijzen in
het vooronder van het OM) de officier
niet ontvankelijk te verklaren.
Het geldend recht legt de lat hoger
en staat dat niet toe (NJ 2013/109).
Als er iets is waar rechters en
advocaten mij tijdens nascholingen
vragen over stellen is het de toetsende
taak ten aanzien van de formele
beslissingen in het vooronderzoek.
De Schiedammer parkmoord – waarin
in het vooronderzoek procedureel
niet onrechtmatig werd gehandeld,
maar wel de verkeerde werd veroordeeld
– leert dat het niet in strijd
met die regels handelen niet noodzakelijk
een goede uitkomst oplevert.
Omgekeerd impliceert het wel in
strijd met die regels handelen niet
dat de uitkomst verkeerd is. Daarmee
is natuurlijk niet gezegd dat procedureregels
geen waarde hebben.
Maar ik herinner aan het aan Sen
ontleende uitgangspunt dat het uiteindelijk
gaat om een redelijk oordeel
over de voorgelegde zaak, waarbij
gevoeligheid voor institutionele
gevolgen en voor gevolgen aan de zijde
van de partijen mede de redelijkheid
van de uitkomst bepaalt. Het
gaat niet om een tegenstelling tussen
instrumentaliteit en rechtsbescherming,
maar om de vraag wanneer
inbreuken op procedureregels
en in het bijzonder inbreuken op
rechten van de verdachte zodanig
zijn dat het oordeel niet meer redelijk
zou zijn als daaraan geen gevolgen
werden verbonden.
Van rechtstreeks belang voor de
redelijkheid van de uitkomst van een
procedure zijn regels die de eerlijkheid
van die procedure garanderen.
Het is dan ook weinig verrassend dat
de Hoge Raad verlangt dat drastische
gevolgen worden verbonden aan
vormfouten waardoor aan de eerlijkheid
van het proces tegen de terechtstaande
verdachte tekort wordt
gedaan (denk aan het zwijgrecht en
recht op bijstand van een advocaat
in het vooronderzoek). Van andere
vormfouten in het vooronderzoek is
minder gemakkelijk te begrijpen
waarom ze drastische gevolgen zouden
moeten hebben. Waarom zou
een drugssmokkelaar voordeel moeten
krijgen als de politie in strijd met
de wet zijn drugs heeft doorgelaten?
Er moet iets bijzonders aan de hand
zijn om aan overtreding van andere
vormvoorschriften dan die welke het
recht op een eerlijk proces betreffen,
drastische gevolgen te verbinden. Dat
kan bij heel ernstige of structurele
inbreuken op andere rechten van de
verdachte (NJ 2013/308). De Hoge
Raad acht de rechter niet snel verplicht
gevolgen aan een vormfout te
verbinden (en daardoor worden veel
cassatieberoepen van veroordeelden
op dit punt verworpen) en sanctionering
moet bovendien wel goed worden
gemotiveerd (wat soms leidt tot
een slagend OM-beroep). Maar dat
betekent niet dat de feitenrechter
geen enkele ruimte meer heeft om
dubieus politieoptreden te sanctioneren.
Dat blijkt als de Hoge Raad uitdrukkelijk
bij zijn oordeel betrekt of
het bewijs een rechtstreeks gevolg is
van het vormverzuim – in een zaak
waarin het ging over het indringend
volgen van veelplegers en het cassatieberoep
werd verworpen (NJ
2013/413) – of dat de bijzonderheden
van het geval gelet op wat in het verweer
is aangevoerd nog geen aanleiding
waren voor bewijsuitsluiting
– wat werd overwogen toen het
ging om het tonen van camerabeelden
van verdachten op internet (NJ
2014/188). Kennelijk zijn er omstandigheden
denkbaar waarin harassment
door de politie en framing and
shaming niet alleen onrechtmatig
zijn, maar zelfs in het kader van een
alomvattend redelijk oordeel gevolgen
kunnen hebben (vergelijk ook
ECLI:NL:HR:2014:1365). Niettemin is
afstraffing van onrechtmatig politieoptreden
minder vanzelfsprekend
dan vroeger werd gedacht.
Ik heb het gehad over politie, OM en
rechtspraak. Uit deze schets blijkt
een vervlechting van het werk van
politie en OM en een hoge mate van
afhankelijkheid van de rechter van
wat het OM doet. Tegelijkertijd doet
zich in de woorden van het laatste
jaarverslag van de Raad van State de
wonderlijke omstandigheid voor dat
dit ‘in zekere zin wordt tegengesproken
door toegenomen preoccupaties
met eigen prestaties in de diverse
delen van wat wel de strafrechtsketen
wordt genoemd’.
Getob over de eigen prestaties
draagt eraan bij dat de instituties
veeleer krampachtig proberen zichzelf
schokbestendig te maken dan
dat ze bijdragen aan een snel en juist
eindoordeel. Daarmee wordt het
enorme belang van het handelen van
de ene institutie voor de andere
institutie vergeten. Een slecht procesverbaal
is uiteindelijk erger dan of
het verhoorplan niet helemaal juist
is gevolgd en het zenden van een
oproep aan een getuige naar het verkeerde
adres levert niet alleen een
verloren half uur op voor drie rechters,
een officier, een griffier en een
advocaat maar kost ook het inlezen
in het dossier van twee nieuwe rechters
en een vertraging van zes maanden.
Uiteindelijk gaat het niet om de
eigen institutie maar om het goede
oordeel dat vaak door een andere
institutie wordt geveld.
Ik wees eerder op het verschil
tussen de wagenmenner die met een
‘gesloten onpartijdigheid’ doet wat de
logische uitkomst van de eigen
regels is en de vorst die met een
‘open onpartijdigheid’ bedenkt of die
logische uitkomst voor een onpartij-
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-07-2014 – AFL. 27 1837