NJB-1427

Vooraf
1335
Omzetting of verdubbeling van BV’s?
27
Nederland bereidt wetgeving voor over grensoverschrijdende
omzetting van rechtspersonen. De
toelichting op art. 334rr BW van het voorontwerp 1
zegt dat als een NV/BV een grensoverschrijdende omzetting
aankondigt terwijl nog een belastingschuld openstaat of
door de omzetting ontstaat, die schuld moet worden voldaan
vóór omzetting. De fiscus kan zich zo nodig bedienen
van art. 2:334qq BW (verzet door schuldeisers) of 334rr BW
(blokkering door de Minister in het algemeen belang).
Aanleiding voor de omzettingswetgeving zijn het Cartesioarrest
C-210/06 van het HvJ EU (over de zetelverplaatsing
van een rechtspersoon van Hongarije (siège réèl-stelsel) naar
Italië), en het uitblijven van harmonisatie op EU-niveau.
Sommigen 2 leidden uit Cartesio af dat vennootschappen
uit incorporatielanden zoals Nederland hun oprichtingsrecht
kunnen afschudden door hun werkelijke zetel te verplaatsen
naar een lidstaat met vennootschapsrechtelijke
inreisregeling en zich om te zetten in een lokale rechtsvorm.
Daarmee zou ontsnapt kunnen worden aan, bijvoorbeeld,
een enquête van minderheidsaandeelhouders of
binnenlandse belastingplicht (art. 2(4) Wet op de vennootschapsbelasting
knoopt aan oprichtingsrecht). In de praktijk
wordt kennelijk al druk geadviseerd op basis van het
idee dat BV’s hun vennootschapsbelastingplicht kunnen
afschudden door zich grensoverschrijdend om te zetten en
zich in Nederland uit te schrijven.
In Cartesio overwoog het HvJ EU:
“110 Een lidstaat mag dus zowel de aanknoping omschrijven
die van een vennootschap vereist is opdat deze kan worden
geacht te zijn opgericht volgens het nationale recht (…), als
de aanknoping die vereist is om deze hoedanigheid naderhand
te kunnen handhaven. Deze bevoegdheid omvat de
mogelijkheid voor deze lidstaat om een onder zijn nationale
recht vallende vennootschap niet toe te staan deze hoedanigheid
te behouden wanneer zij zich in een andere lidstaat
wenst te herorganiseren door de verplaatsing van haar zetel
naar het grondgebied van die lidstaat, (…).
111 Een dergelijk geval van verplaatsing van de zetel van
een (…) vennootschap naar een andere lidstaat zonder verandering
van het recht waaronder zij valt, moet echter worden
onderscheiden van het geval van de verplaatsing van
een (…) vennootschap naar een andere lidstaat mét verandering
van het toepasselijke nationale recht, waarbij de
vennootschap wordt omgezet in een vennootschapsvorm
die valt onder het nationale recht van de lidstaat waar zij
naartoe is verplaatst.
112 In dit laatste geval kan de in punt 110 (…) genoemde
bevoegdheid, (…), er (…) geen rechtvaardiging voor vormen
dat de lidstaat van oprichting, door de ontbinding en liquidatie
van deze vennootschap te vereisen, haar belet zich om
te zetten in een vennootschap naar nationaal recht van die
andere lidstaat voor zover diens recht dit toestaat.”
Deze overwegingen gaan duidelijk niet over vertrek uit een
incorporatiestelsel (waarbij het oprichtingsrecht immers juist
behouden blijft), maar uitsluitend over Staten die de toepasselijkheid
van hun recht juist beëindigen bij vertrek. Dat de
term “omzetting” dan valt, ligt volstrekt voor de hand omdat
er dan maar één toepasselijk statuut resteert (dat van de ontvangststaat).
Hongarije mocht Cartesio hoe dan ook haar
Hongaarse statuut afnemen, maar mocht geen ontbinding
en liquidatie eisen als Italië vervangend statuut verleent. Had
Hongarije een incorporatiestelsel gehad, dan was Cartesio per
definitie Hongaars gebleven en was irrelevant geweest of Italië
een inreisregeling had. Uit de arresten C-208/00 Überseering
en C-167/01 Inspire Art blijkt immers dat Italië dan
verplicht zou zijn geweest om Cartesio’s Hongaarse statuut te
erkennen en geen Italiaans statuut mocht eisen, zodat geen
behoefte aan omzetting zou hebben bestaan.
Op Cartesio kan dus niet gebaseerd worden dat een Nederlandse
BV die naar België gaat en mede statuten optrekt
naar Belgisch recht, haar Nederlandse rechtspersoonlijkheid
(en dus binnenlandse belastingplicht) zou verliezen. Een
dubbel statuut is naar Belgisch noch Nederlands recht problematisch,
noch in strijd met de vestigingsvrijheid: België
behandelt de immigrante niet ongunstiger dan Belgische
Bvba’s en erkent het Nederlandse statuut, zoals Überseering
eist; Nederland behandelt de emigrante niet ongunstiger
dan binnenslands geleide BV’s, noch belet hij haar een parallel
Belgisch statuut te verwerven. Uit de fiscale arresten
C-513/04, Kerckhaert-Morres (r.o. 20), C-128/08, Damseaux
(r.o. 27 en 22) en C-67/08, Block (r.o. 28 en 31), blijkt expliciet
dat de EU-Verdragsvrijheden zich niet verzetten tegen ‘parallelle
uitoefening’ van jurisdictie, zelfs niet als dat tot dubbele
belasting leidt, mits beide lidstaten het grensoverschrijdende
geval niet ongunstiger behandelen dan het binnenlandse.
Voor natuurlijke personen blijkt bovendien uit C-336/96, Gilly
(r.o. 27 juncto 31 en 35), dat lidstaten bevoegd zijn om
jurisdictie te koppelen aan nationaliteit en uit C-513/03, Van
Hilten-Van der Heijden, dat zij geëmigreerde onderdanen
ondanks hun feitelijke vertrek mogen blijven onderwerpen
als (fictieve) inwoners.
Fiscaalrechtelijk zie ik de zin van grensoverschrijdende
omzetting dus niet: Cartesio zegt niets over behoud of verlies
van oprichtingsrecht bij vertrek uit een incorporatiestaat,
met name niet dat de oprichtingsstaat de rechtspersoon
niet zou mogen blijven aanmerken als ‘eigen’
rechtspersoon. Zelfs als dat anders zou zijn, zegt dat nog
niets over het fiscale recht. Art. 2(4) Wet Vpb luidt: “heeft de
oprichting (…) plaatsgevonden naar Nederlands recht, dan
wordt (…) het lichaam steeds geacht in Nederland te zijn
gevestigd.” Zelfs als een nieuw rechtskleed vennootschapsrechtelijk
verlies van de BV-status zou meebrengen, neemt
dat niet weg dat het lichaam naar Nederlands recht is opgericht
en dus binnenlands belastingplichtig blijft. En uit
C-371/10, National Grid Indus, blijkt expliciet dat lidstaten
exitheffingen mogen opleggen aan vertrekkende rechtspersonen
als zij hun fiscale jurisdictie daardoor verliezen.
Aan de art. 2:334qq BW en 334rr BW lijkt de Nederlandse
fiscus dus weinig behoefte te hebben. Opmerkelijk is wel
dat Nederland met art. 334rr BW nu hetzelfde stelsel
invoert als het Britse dat in 1988 aan de orde was in het
oer-arrest van het HvJ EU over vennootschappelijke emigratie
(81/87, Daily Mail).
Peter Wattel
Noten
1. Zie http://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdende_omzetting.
2. Bijvoorbeeld L. Timmerman: Willen we dit? Ondernemingsrecht 2009/2, en J.W. Bellingwout:
Cartesio: mijlpaal en doorbraak na Daily Mail; WFR 2009/217.
Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 24-07-2014 – AFL. 27 1813