ZAP-2019-19

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Fach 22 R, Seite 1132 Rechtsprechungsübersicht 2018/2019 Strafrecht 16 f.; SCHÖCH NStZ 2018, 15, 16 ff.; krit. FISCHER, StGB, 66. Aufl. 2019, § 44 Rn 7, 17 ff. m.w.N. [im Folgenden kurz: FISCHER). Diese vom Gesetzgeber verfolgten Ziele würden durch die Einfügung des § 44 Abs. 1 S. 2 StGB betont, die auf die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses erfolgte, um den Gerichten „Leitlinien“ für die Entscheidung an die Hand zu geben und die Fallkonstellationen hervorzuheben, bei denen die zusätzliche Verhängung des Fahrverbots im Falle allgemeiner Straftaten vornehmlich in Betracht kommt (BT-Drucks 18/12785, S. 43). Diese Ausweitung des Anwendungsbereichs der Nebenstrafe eines Fahrverbots auf allgemeine Straftaten begründeten zwar, wie auch § 267 Abs. 3 StPO deutlich macht, keine generelle Erörterungspflicht in Urteilen. Dementsprechend bedürfe es einer Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Anordnung eines Fahrverbots zu erfolgen hat, insbesondere dann nicht, wenn es sich um ein Nichtverkehrsdelikt handelt, keine auf ein Fahrverbot gerichteten Anträge gestellt wurden und klar auf der Hand liege, dass die Anordnung des Fahrverbots unter keinem der in § 44 Abs. 1 S. 2 StGB genannten Gesichtspunkte in Betracht komme und auch sonst keine besonderen Umstände zu ihrer Anwendung drängen (OLG Düsseldorf, a.a.O.). Anders sei dies allerdings zu beurteilen, sofern die Umstände des Falls die Anordnung eines Fahrverbots naheliegend erscheinen lassen (OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Stuttgart, a.a.O.), weil etwa eine Fallkonstellation nach § 44 Abs. 1 S. 2 StGB erörterungsbedürftig erscheint. In solchen Fällen könne die Nichtbehandlung der Frage, ob ein Fahrverbot anzuordnen ist oder dies zu unterbleiben hat, einen sachlich-rechtlichen Mangel begründen, der dann auf die Sachrüge zur Aufhebung des Urteils führt (OLG Stuttgart, a.a.O.). Hinweis: Das OLG Düsseldorf (a.a.O.) hat die Erforderlichkeit der Erörterung der Frage der Anordnung eines Fahrverbots im Urteil verneint bei einem zur Anwendung körperlicher Gewalt neigenden Straftäter, der bereits mehrfach einschlägig vorbestraft ist. Das OLG Stuttgart (a.a.O.) liefert für den Bereich der an sich nach § 47 StGB als Ausnahme gedachten kurzen Freiheitsstrafe einige Kriterien für die Anordnung, die allerdings deutlich machen, dass es sich letztlich um eine Frage des Einzelfalles handelt, ob eine Erörterung des § 44 StGB nach § 267 Abs. 3 StPO erforderlich ist oder nicht. b) Fahrverbot zur Reduzierung der Strafe? Das AG Dortmund hat in seinem Urt. v. 3.5.2019 (767 Ls-800 Js 1003/18-15/19, SVR 2019, 309) schließlich die Frage gestellt und bejaht, ob in den Fällen der sog. allgemeinen Kriminalität – im entschiedenen Fall ging es um BtM-Delikte – eine Fahrverbotsanordnung genutzt werden kann, ein nicht mehr bewährungsfähiges Strafmaß knapp über zwei Jahren Freiheitsstrafe zu vermeiden und so zu seiner aussetzungsfähigen Strafe zu kommen. Hinweis: Sinn und Zweck der Neuregelung ist es – neben dem Ziel, auf mit der Geldstrafe nicht hinreichend zu beeindruckende, etwa besonders vermögende Täter besser einwirken zu können — auch, durch die mit der Neuregelung bewirkte Erweiterung des Strafensystems für den Bereich der kleineren bis mittleren Kriminalität die Anordnung und Vollstreckung von Freiheitsstrafen in bestimmten Fällen zu vermeiden (vgl. die o.a. Nachweise). Dem kommt die Entscheidung des AG entgegen. Die Entscheidung ist rechtskräftig geworden, so dass sich das OLG Hamm zu den angesprochenen Fragen nicht äußern muss. 2. Strafzumessung (§ 46 StGB) bei Leistungserschleichung (§ 265a StGB) In der Praxis spielen die Frage der Strafzumessung in Zusammenhang mit der Verurteilung eines Angeklagten wegen sog. Leistungserschleichung (§ 265a StGB) immer wieder eine Rolle. Damit hat sich vor kurzem das BayObLG (Beschl. v. 21.5.2019 – 203 StRR 594/19) befasst. Verurteilt worden war der Angeklagte wegen Leistungserschleichung in drei Fällen. Der Gesamtschaden hatte 9 € betragen. Das AG hatte eine Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 10 € festgesetzt. Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft hat das LG Nürnberg-Fürth zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Monaten (Einzelstrafen je zwei Monate) verurteilt. Dagegen hatte der Angeklagte Revision eingelegt. 1018 ZAP Nr. 19 10.10.2019
Strafrecht Fach 22 R, Seite 1133 Rechtsprechungsübersicht 2018/2019 Die Revision hatte Erfolg. Das BayObLG hat die vier Monate Freiheitsstrafe auf zwei Monate reduziert. Es sah in den vom LG verhängten vier Monaten Freiheitsstrafe angesichts der geringen Schadenshöhe und fehlender weiterer besonderer strafschärfender Kriterien keinen gerechten Schuldausgleich für das begangene Tatunrecht. Zwar sei die Strafzumessung grundsätzlich allein Sache des Tatrichters und das Revisionsgericht könne die Entscheidung nur auf Rechtsfehler nachprüfen. Darunter falle aber auch die Überprüfung, ob sich die Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löse, gerechter Schuldausgleich zu sein, ob sie also in grobem Missverhältnis zu Tatunrecht und Tatschuld steht und gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoße (BGH StV 2014, 611; OLG Hamm NStZ-RR 2014, 214 = StV 2014, 621 = StRR 2014, 354; FISCHER, § 46 Rn 146, 149a). Bei einer Verurteilung wegen eines Bagatelldelikts, wie etwa Leistungserschleichung, bestünden – so das BayObLG – keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Verhängung einer auch nicht zur Bewährung ausgesetzten kurzzeitigen Freiheitsstrafe, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 47 StGB vorliegen. In der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung von Handlungs- und Erfolgsunwert könne nämlich ein Weniger an Erfolgsunwert (hier: geringe Schadenshöhe) durch ein Mehr an Handlungsunrecht (hier: vielfache, teils einschlägige Vorstrafen, der Angeklagte stand unter Bewährung) ausgeglichen werden. Beim Angeklagten habe es sich um einen hartnäckigen Rechtsbrecher, der sich in der Vergangenheit weder durch Geldstrafen noch durch eine Vielzahl von Freiheitsstrafen, die zum Großteil auch vollzogen wurden, habe beeindrucken lassen. In derartigen Fällen sei die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG, Beschl. v. 9.6.1994 – 2 BvR 710/94). Allerdings werde bei Bagatelldelikten die Dauer der Freiheitsstrafe dadurch begrenzt, dass diese in einem angemessenen Verhältnis zur geringen Schadenshöhe stehen muss. Die verhängte Strafe dürfe sich daher weder nach oben noch nach unten von ihrer Bestimmung lösen, gerechter Schuldausgleich zu sein (BGHSt 29, 319, 320). Bei Leistungserschleichungen mit geringer Schadenshöhe sei auch bei hartnäckigen Wiederholungstätern, abhängig von den konkreten Strafzumessungsgründen, i.d.R. die Verhängung der einmonatigen Mindeststrafe geeignet, gerechter Schuldausgleich zu sein. Die hier vom LG verhängten, darüber liegenden Einzelstrafen und die daraus gebildete Gesamtfreiheitsstrafe waren hier aufgrund Fehlens besonderer Erschwernisgründe somit keinen gerechten Schuldausgleich mehr dar. Hinweis: Etwas anders hat das OLG Hamm (StRR 2015, 191) entschieden. Das hat auch bei einer Verurteilung wegen Erschleichens von Leistungen die Verhängung einer nicht nur kurzfristigen Freiheitsstrafe nicht beanstandet, wenn einschlägige Vorstrafen vorliegen und sich der Angeklagte durch die Verhängung von Geldstrafen nicht nachhaltig hat beeinflussen lassen. Allerdings: Letztlich sind diese Fragen immer solche des Einzelfalls. Der Verteidiger muss aber mit „günstigen“ Entscheidungen argumentieren. 3. Strafaussetzung zur Bewährung bei schweigendem Angeklagten? In der Praxis stellt sich häufig die Frage: Welche Auswirkungen auf die Rechtsfolgen, insbesondere auf eine potenzielle Strafaussetzung zur Bewährung hat es, wenn der Mandant schweigt. Mit der Problematik setzt sich das OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.10.2018 – 3 RVs 58/18 (StV 2019, 332 = StRR 8/2019, 23) auseinander. Das AG hatte den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Handels mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Der Angeklagte war nicht vorbelastet. Er hatte sich schweigend verteidigt. Das AG hat die Freiheitsstrafe nicht zur Bewährung ausgesetzt. Das OLG Düsseldorf (a.a.O.) hat das beanstandet. Das OLG begründet seine Entscheidung im Wesentlichen damit, dass zwar eine erschöpfende Darstellung aller im Zusammenhang mit der Frage der Bewährung anzustellenden Erwägungen nicht erforderlich ist, aber doch die wesentlichen Umstände nachprüfbar darzulegen sind, im Falle der Versagung der Bewährung also die dafür maßgeblichen Erwägungen (FISCHER, § 56 Rn 23 m.w.N.). Das hatte das Schöffengericht hier nicht getan. Es hatte seine ZAP Nr. 19 10.10.2019 1019
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