2004 Extracto jurisprudencial tercer trimestre - Corte Suprema de ...

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Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004conocidas como juris et de jure, es decir, que no admiten prueba en contrario, porque elcarácter democrático y social del Estado de derecho, basado, ante todo, en el respeto a ladignidad humana (artículo 1º de la Constitución), así lo impone, en tanto tal especie depresunción significa desconocer la de inocencia y los derechos de defensa ycontradicción.Al contrario, al evaluarse judicialmente los contornos de la conducta es ineludibleestablecer qué tan efectiva fue la puesta en peligro. En otro lenguaje, frente a un delito depeligro debe partirse de la base de que la presunción contenida en la respectiva norma esiuris tantum, es decir, que se admite prueba en contrario acerca de la potencialidad de laconducta para crear un riesgo efectivo al bien jurídico objeto de tutela.6. Es bien sabido que el artículo 4º del Decreto 100 de 1980, al ocuparse de laantijuridicidad, señalaba que "Para que una conducta típica sea punible se requiere quelesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley."De acuerdo con esa previsión legislativa, en la que no se aprecia ningún requerimientoacerca del grado de afección del interés protegido por la norma penal, y con abstracciónde los valores que respecto de la dignidad humana y el respeto a los derechosfundamentales se desprenden de la Constitución, podía aducirse que en relación con losdelitos de peligro abstracto o indirecto, como también los conoce la doctrina, nadadiferente importaba a constatar la conducta supuestamente generadora de riesgo, estoes, en el caso del porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, que un elementode tales características se llevara consigo o al alcance, sin contar con permiso de laautoridad militar competente.Así parece que fue el entendimiento que se le fijó, en cuanto a la naturaleza del peligro,en el pronunciamiento de esta Corte que el censor cita:"No obstante y aun bajo el laxo entendimiento de que a la postre lo que busca elrecurrente es que la Corte fije su criterio respecto al hecho de que el porte ilegal de armaspara que sea considerado como delito deba ser antijurídico, la verdad es que ningunaconfusión o posiciones encontradas existen en el pensamiento de la Corporación sobreesta materia, siendo claro e indiscutible que la protección jurídica en los delitos contra laseguridad pública como el de porte de armas sin permiso legal, está dada en razón alpeligro implícito o amenaza que se cierne sobre el bien jurídico, que ha llevado allegislador a tipificar dicha conducta como objeto de reproche punitivo."6. En efecto, la descripción típica del porte ilegal de armas dentro del capítulo de delitosde peligro común y el título de los atentados contra la seguridad pública, pone de presentepor sí solo el hecho de que su desvalor radica en la necesidad que se tiene de protegerdeterminados bienes jurídicos mas allá de la conducta que en un momento dado puedeinferirles lesión, es decir, que por las características de esta clase de protección no esimprescindible que la acción derive en la producción de un daño, como que el fundamentode su consagración penal radica en el peligro de lesión de dicho interés jurídico frente asituaciones creadoras de riesgos, no se ve como pueda contrariar una tal concepción elcontenido del art. 4 del C.P., según el cual para que una conducta típica pueda serantijurídica, debe lesionar "o poner en peligro", el bien jurídico amparado por la ley.(...)****El anterior criterio no es suficiente para ser reiterado frente al problema propuesto en ellibelo, porque como es posible advertir, en ese pronunciamiento se traslada del momentode selección legislativa de los riesgos para prevenir por medio de la creación de delitosafectaciones o peligros a intereses jurídicos, el cual, desde luego, se halla dentro de laórbita de libertad de configuración del organismo legislativo, al de valoración judicial de laconducta, para dejar entrever que en la especie de delitos de peligro abstracto esindiferente la mayor o menor exposición del bien jurídico, y que basta que la amenaza seaabstracta o presunta por ministerio de la ley para que aflore el juicio de desvalor, criterioque deja al margen el principio de lesividad.270
Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Ahora es conveniente aclarar tal perspectiva, pues una cosa es que se encuentreajustado a la Constitución que el legislador consagre delitos de peligro abstracto paraprecaver eventuales daños a bienes jurídicos, en virtud de la gigantesca magnitud de lainterferencia comunicativa -o el entrecruzamiento de multiplicidad de relaciones, paraexpresarlo de otro modo- entre los individuos que componen la sociedad de hoy, y otramuy diferente que el juez se abstenga de examinar la relevancia social de la conducta conreferencia a la tensión de los bienes jurídicos en juego, bajo el prurito de que el órganolegislativo quiso llevar la protección a estadios muy prematuros, lo cual no le es admisibleporque constituye imperativo categórico constitucional que verifique si una conductaespecífica causó daño o generó efectivo peligro al bien jurídico protegido.Además, es preciso tener en cuenta que el antecedente que en la sentencia acabada decitar se trajo a colación, respondía a una sistemática interpretativa diferente basada enpuros criterios intrasistemáticos, sin referencia al orden constitucional imperante, el de laCarta de 1886 y que, por consiguiente, no repelía el juzgamiento de delitos sin daño o sincreación o incremento efectivo de peligro.Al observar con cuidado las cosas puede percibirse que el Tribunal Constitucional, enpunto del porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, admite que a pesar de laabstracción que hizo el legislador para catalogar de delictiva una tal conducta, en elmundo concreto puede presentarse situaciones que no conmueven, impresionan oamenazan, ni siquiera lejanamente, la integridad de un interés jurídico.Así aparece con claridad cuando en el citado fallo C-038 de 1995 esa Corporación, alpartir de la definición legal de armas, de armas de fuego y de las característicascorrespondientes a las de defensa personal, consideró que "un objeto que sirve para queuna persona se defienda, pero que no le permite herir o matar al agresor no es, en sentidoestricto, un arma" y que "si un arma de defensa no fuera susceptible de herir o matar aotra persona dejaría de ser un arma"Tales observaciones están conectadas con el principio de lesividad, el cual debe serdinamizado al instante de la valoración judicial de un concreto comportamiento; además,se amoldan al nuevo contenido del artículo 11 del Código Penal (Ley 599 de 2000),cuando señala que "Para que una conducta típica sea punible, se requiere que lesione oponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la leypenal", diseño normativo que le da incuestionable entrada al citado principio.En otro lenguaje expresado, frente a delitos de peligro como el del porte ilegal de armasde fuego de defensa personal, el juez ha de tener claro cuál es el ámbito de protección dela norma: prevenir actos que signifiquen potencial o inminente peligro a las condiciones demantenimiento de la paz, de la convivencia social, de la seguridad ciudadana y, a travésde éstos valores, de bienes personales como la vida, el patrimonio económico, etc., luegode lo cual, en cada caso concreto, también debe establecer si el comportamientosometido a su consideración, significó una efectiva puesta en peligro al bien jurídico asíconformado.Lo anterior no envuelve una graciosa o desenvuelta concesión, pues al exigir el preceptomencionado -artículo 11 del Código Penal- que se requiere que la conducta típica lesioneo ponga efectivamente en peligro el bien jurídico protegido por la ley penal, armoniza lanecesidad abstracta de protección satisfecha con la creación del tipo penal y la garantíade protección al justiciable, bajo el entendido que su conducta sólo será punible en cuantocon ella cree situaciones de riesgo inadmisibles, efectivas, al señalado interés.Puede aducirse, además, una consideración de orden semántico. Si lo efectivo es, segúnel Diccionario de la lengua Española, lo "Real y verdadero, en oposición a lo quimérico,dudoso o nominal", es válido entender que cuando el artículo 11 en cita exige, paraconfigurar la antijuridicidad de un comportamiento típico, la puesta efectiva en peligro del271
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