Benachteiligung von Trans*Personen, insbesondere im Arbeitsleben

„sexuellen Identität“ fallen soll, oder ob „Geschlecht“ die richtigere Zuordnung ist. Die
Befürworter der Subsumtion transsexueller Menschen unter das „Merkmal“ „sexuelle
Identität“ aus dem rechtswissenschaftlichen Schrifttum beziehen sich fast ausschließlich
auf die Gesetzesbegründung zum AGG350 oder verweisen auf die vom EuGH in den Fällen
von Transsexualität widersprüchlich gebildeten Geschlechter-Vergleichsgruppen. 351 Koch-
Rein (2006) sieht in der bisherigen Debatte ein Transgender352 weitgehend ignorierendes
Verständnis von „sexueller Identität“. In der Psychologie werde unter sexueller Identität
sexuelle Orientierung und Beziehungsgestaltung verstanden, es bestehe daher, so Koch-
Rein, „die Gefahr, dass in dem Merkmal sexueller Identität Transgender hinter sexueller Orientierung
verschwinde[t].“ 353 Koch-Rein bewertet die Wahl des Begriffs der „sexuellen Identität“
im AGG darüber hinaus als Schaffung einer „differentiellen Konstruktion des
Geschlecht­Sexua lität­,Biologie‘ Verhältnisses, bei dem Transgender letztlich von ,seriösem‘
Geschlecht abgetrennt und der sexuellen Orientierung zugeordnet wird.“ 354 Die bislang in
der Rechtswissenschaft fehlende Definition von „sexueller Identität“ führt bei einigen
Vertreter_innen im Schrifttum und in der Rechtspraxis zur Kritik der Uneindeutigkeit des
Begriffs. 355 Offen bleibe, ob der Schutz der „sexuellen Identität“ nur ein unverfügbares
persönliches „Merkmal“ umfasse, oder ob auch sexuelle Verhaltensweisen vom Schutz
umfasst seien. 356 Thüsing (2007) definiert „sexuelle Identität“ in Anlehnung an die Entscheidung
des US-Court in der Rechtssache Oncale v. Sundowner, 523 U.S. 75 [1998] als
Präferenz bei der sexuellen „Objektwahl“. Damit werde allgemein Heterosexualität, Homosexualität
und Bisexualität verstanden. Davon zu unterscheiden sei die Geschlechtsidentität,
die das Gefühl bezeichne, männlich, weiblich oder hermaphroditisch zu sein. Transsexualität
liege vor, wenn die Geschlechtsidentität nicht mit dem anatomischen Geschlecht
zusammenfalle, weshalb eine Diskriminierung von transsexuellen Menschen eine Diskriminierung
aufgrund ihres „Geschlechts“ sei. 357 Auch anderen Kritiker_innen erscheint die
Einbeziehung transsexueller Menschen in den von der „sexuellen Identität“ geschützten
Personenkreis als keineswegs selbstverständlich. Transsexualität wird als Frage der Geschlechtsidentität
angesehen, die von der sexuellen Identität zu unterscheiden sei. Darüber
hinaus sei Transsexualität nach der Rechtsprechung des EuGH auch bereits durch „Geschlecht“
geschützt. 358
350 Vgl. etwa Schlachter in: Erfurter Kommentar (2010), AGG § 1 Rn. 13.
351 Vgl. Adomeit in: KommAGG (2007), § 1 Rn. 64: „Dies zeigt sich auch schon an der Feststellung, dass eine Person,
die entlassen worden sei, weil sie beabsichtigte, sich einer Geschlechtsumwandlung zu unterziehen,
gegenüber den Angehörigen des Geschlechts benachteiligt worden sei, dem sie vor der Operation angehört
habe. Der maßgeblichen Operation hatte sich der Kläger aber noch gar nicht unterzogen, weshalb er
nach dem Gerichtshof gegenüber den Angehörigen des Geschlechts, dem er selbst immer noch angehörte,
benachteiligt wurde.“
352 Transgender wird hier als Oberbegriff für vielfältige Weisen von Trans* verwendet.
353 Koch-Rein, Streit 2006, S. 14.
354 Ebd.
355 Vgl. Hohmann-Dennhardt, KJ 2009, Beiheft 1, S. 125 ff. (S. 126): Thüsing 2007, Rn. 214. Siehe auch: Anhörung
von Prof. Dr. Klaus Gärditz am 21.04.2010 im Bundestag. Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur
Änderung des Grundgesetzes (Artikel 3 Absatz 3 Satz 1). Gärditz sieht eine Privilegierung des punktuellen
Identitätselements der Sexualität bei Aufnahme von „sexueller Identität“ in Art. 3 III GG: „Für einen herausgehobenen
Schutz des Sexuellen schlechthin, der das Sexualleben aus der Vielfalt anderer, ebenfalls wichtiger
Identitätsmerkmale heraushebt und hierdurch gleichsam adelt, besteht letztlich weder ein Bedürfnis
noch eine sachliche Rechtfertigung […]“, ebd., S. 7; Anhörung von Dr. Marc Schüffner am 21.04.2010 im Bundestag:
schriftliche Stellungnahme zu den BT-Drucksachen 17/254. 17/472 und 17/88 im Rahmen der Anhörung
von dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages am 21. April 2010.
356 Sexuelle Verhaltensweisen bejahend: Rohloff 2009, § 1 AGG, Rn. 9; ablehnend: Preis 2007, S. 249, 310; Thüsing
2007, Rn. 216.
357 Thüsing 2007, Rn. 215. Thüsing geht weiter davon aus, dass beide Merkmale (Geschlecht und sexuelle Identität)
einander ausschließen.
358 Vgl. Schiek 2007, § 1 AGG, Rn. 27 ff.; Rust 2007, § 1 AGG, Rn. 43 ff.; Tolmein 2008, S. 115 f.; Däubler 2008, § 1, Rn. 48.
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