CENTRE DE RECHERCHES ET D'ETUDES SUR LES ... - CREDHO

Deuxième considération, très importante je crois et qui a beaucoup pesé, c'est le souci d'éviter que
le problème ne soit réglé par le législateur. On a voulu finalement couper l'herbe sous le pied du
législateur pour éviter qu'il y ait des débats trop passionnés, trop fiévreux sur la question. On a
préféré régler directement la question devant la Cour de cassation afin d'éviter des lenteurs et des
excès, mais aussi certainement, en tout cas, des débats parlementaires qui ne serait pas toujours
bénéfiques aux transsexuels eux-mêmes.
Troisième point, qui apparaît bien aussi dans les conclusions de l'Avocat général : on veut tirer les
conséquences d'une réalité sociale. Le transsexualisme existe, on admet que ces personnes soient
opérées, on va même jusqu'à leur rembourser l'opération. L'Ordre des médecins y est parfaitement
favorable et tous les psychiatres et psychologues disent que c'est finalement la seule façon pour
eux de vivre leurs difficultés. Il faut donc que le Droit suive cette évolution sociale concernant le
transsexualisme.
Mais la jurisprudence de l'Assemblée plénière a quand même largement dépassé les espérances de
la Cour, et a affolé les commentateurs, quand on voit les critiques qui sont faites sur cet arrêt de la
Cour de l'assemblée plénière. On a dit notamment que la jurisprudence communautaire n'a pas à
devenir une source du droit civil, qu'admettre la rectification des actes de l'état-civil, c'est rectifier
une fausse erreur pour accréditer une fausse vérité, et qu'il y avait bien d'autres moyens d'arranger
la question, et notamment en essayant de rectifier les deux autres points concernant le numéro
d'INSEE ou les changements de prénoms. Mais au-delà de cette jurisprudence, il faut évidemment
se poser la question, parce que le moment est devenu inévitable, du mariage des transsexuels qui
mérite d'être examiné, et c'est aussi ce qui a affolé les commentateurs de cette décision, parce que
derrière cette première victoire des transsexuels devant l'assemblée plénière se profile la demande
de leur mariage. Et si la Cour européenne a pu affirmer dans l'arrêt Rees que l'article 12 de la
Convention vise le mariage traditionnel entre deux personnes de sexes biologiques opposés, en
faisant donc référence à leur sexe d'origine, il n'en reste pas moins que si on admet en France un
changement de l'état-civil d'une personne par le biais de la rectification, alors on s'oblige peut-être
par là même, à reconnaître aux transsexuels le droit au mariage, et à tirer les conséquences de notre
jurisprudence. Ce qui n'aurait pas été le cas si l’on avait seulement été plus large sur le changement
de prénom ou si l’on avait supprimé le premier chiffre du numéro d'INSEE. Parce qu'il ne serait ni
cohérent, ni juste, de permettre à une personne d'accéder au sexe qu'elle n'avait pas au départ, mais
que ce sexe soit finalement à “effet limité”, et qu'il en résulte, par exemple, une incapacité,à se
marier. Cette situation ne manque pas de paradoxes. Il faut aussi rappeler, à l'appui de cette
théorie, que la capacité à procréer n'a jamais été une condition de fond du mariage, par conséquent
rien ne s'opposerait, sur ce plan là en tout cas, au mariage des transsexuels. Quant à l'adoption, il
reste toujours pour rassurer les détracteurs de cette jurisprudence, le garde-fou du contrôle du juge,
puisqu’il exerce une appréciation sur l'intérêt de l'enfant lors de la demande d'adoption, et pourra
toujours, dès lors, se refuser à l'adoption d'enfants par certains transsexuels.