Sardegna Economica, N. 1/2011 - Università degli studi di Cagliari.

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Dialoghi & Confronti possibilità di recesso che può avere una sua peculiare funzione considerata la sua operatività per i tre mesi da quando il terzo contraente ha avuto notizia della scissione, sempre naturalmente nella sussistenza di una giusta causa; - art. 2559 (crediti): la specificità del disposto dell’art. 2506 quater che riconduce gli effetti della scissione dall’ultima iscrizione nel registro delle imprese dell’atto di scissione, impedisce l’applicabilità per analogia dell’art. 2559; - art. 2560 (debiti): la presenza di una norma volta alla tutela dei creditori che consente, a differenza di quanto accade nel trasferimento d’azienda, di opporsi alla scissione (art. 2506 ter, ult. comma, che richiama l’art. 2503), non consente, essendo appunto la materia espressamente disciplinata, il ricorso all’applicazione analogica dell’art. 2560, e rende, fra l’altro, inapplicabile il principio contenuto in questa norma che àncora la responsabilità dell’acquirente alla risultanza dei debiti iscritti nelle scritture contabili obbligatorie; - art. 2112 (rapporti di lavoro): l’ampio dettato del 5° comma dell’art. 2112 (“si intende per trasferimento d’azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato”) consente di qualificare la regola che mira al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda quale espressione di un principio generale applicabile ogni qualvolta vi sia mutamento del datore di lavoro a prescindere dalle modalità del mutamento. 7. Gli eventuali conguagli in danaro Le norme di riferimento sull’argomento sono costituite dall’art. 2506 bis secondo cui il pro- 32 Sardegna Economica 1/2011 getto di scissione deve contenere l’eventuale conguaglio in danaro, e dall’art. 2506, comma 2°, che stabilisce la possibilità di «un conguaglio in danaro, purché non superiore al dieci per cento del valore nominale delle azioni o quote attribuite». Il conguaglio ha la funzione di integrare il rapporto di cambio ove per effetto dei «resti» non sia possibile attribuire ai soci della beneficiaria un numero proporzionale di partecipazioni (Nigro). Non si pone, naturalmente un problema di conguaglio in danaro ove in sede di scissione siano attribuite azioni prive di valore nominale, non potendo nel caso emergere la necessità di coprire «resti». La disposizione in esame ricalcola puntualmente la regola già contenuta in sede di fusione (art. 2501 ter, comma 2°, richiamato dall’art. 2506 bis). 8. I criteri di distribuzione delle partecipazioni L’assegnazione delle azioni o quote della beneficiaria ai soci della scissa costituisce un elemento essenziale nel procedimento di scissione. L’assegnazione può avvenire in forma proporzionale o non proporzionale rispetto alle partecipazioni già detenute dai soci della scissa: nella prima, ai soci della scissa vengono assegnate azioni o quote della società beneficiaria nella medesima proporzione in cui gli stessi detengono partecipazioni nel capitale della scissa; nella seconda, non sussiste la proporzionalità. Nel primo caso (proporzionale) il rapporto di cambio è unico per tutti i soci: questo sotto il profilo dei rapporti interni; nel caso, invece, di scissione a favore di società preesistenti, questo equilibrio può venire meno ben potendo, esemplificativamente, un socio che ha il controllo nella scissa venirsi a trovare in una posizione di minoranza nella società beneficiaria. Nel secondo caso (non proporzionale), in cui
l’assegnazione delle partecipazioni deve nel progetto essere prevista secondo un criterio nominativo (con conseguente applicabilità di questa modalità di scissione unicamente nella società con una compagine sociale ristretta), il ° comma dell’art. 2506 bis dispone che “dal progetto di scissione devono risultare i criteri di distribuzione delle azioni o quote delle società beneficiarie. Qualora il progetto preveda una attribuzione delle partecipazioni ai soci non proporzionale alla loro quota di partecipazione originaria, il progetto medesimo deve prevedere il diritto dei soci che non approvino la scissione di far acquistare le proprie partecipazioni per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso, indicando coloro a cui carico è posto l’obbligo di acquisto”: quindi con un diritto di exit per il socio dissenziente, che riceve in denaro il valore attuale della sua partecipazione. La non proporzionalità rileva così sulla misura della distribuzione delle partecipazioni (sia nella scissa che nella beneficiaria), ma non può incidere sul valore economico delle attribuzioni, considerato che carattere fondamentale della disciplina della scissione è la neutralità (Picone), e quindi l’equivalenza di attribuzioni, sotto il profilo economico, non potendo sussistere squilibri circa l’attribuzione della ricchezza, di guisa che il riequilibrio ben potrà avvenire anche operando nella ridistribuzione delle partecipazioni all’interno della società scissa. Ai criteri previsti dal legislatore (proporzionale e non proporzionale) potrebbe aggiungersi l’ammissibilità di un criterio misto, vale a dire una assegnazione delle partecipazioni nella beneficiaria proporzionale per alcuni soci, ed una non proporzionale per altri. Ammettendosi la possibilità di una scissione parzialmente non proporzionale, deve riconoscersi la tutela ex ° comma art. 2506 bis (diritto di exit) a quei soci, e soltanto a que- Dialoghi & Confronti sti, destinatari di partecipazioni in misura non proporzionale. Infine. Con l’evidente finalità di evitare annacquamenti del capitale sociale trova collocazione il divieto di assegnazione di azioni proprie nell’ambito di un’operazione di scissione. L’art. 250 ter, dettato in sede di fusione, e richiamato dall’art. 2506 ter, ult. comma, rubricato Divieto di assegnazione di azioni o quote, secondo la lettura suggerita dal Principio Contabile OIC (Parte II, § 3.2), dispone: - “le società beneficiarie di nuova costituzione non possono assegnare azioni o quote ai soci della società scissa in sostituzione delle azioni proprie di quest’ultima ed anche se possedute attraverso società fiduciarie o persone interposte, né in sostituzione delle azioni o quote della scissa possedute da altre beneficiarie già esistenti, o di azioni proprie di queste ultime. Pertanto, anche nella scissione le azioni proprie possedute dalla società scissa devono essere annullate, con l’annullamento della corrispondente ‘riserva per azioni proprie in portafoglio’ e non rilevano ai fini della determinazione del rapporto di cambio e della valutazione del patrimonio delle società interessate”; - “le società beneficiarie già costituite non possono assegnare azioni o quote ai soci della scissa in sostituzione delle azioni di quest’ultima possedute ed anche tramite società fiduciarie o persone interposte dalle stesse società beneficiarie o dalla medesima società scissa. Ciò significa che le partecipazioni della società scissa possedute dalle società beneficiarie devono essere annullate, anche se totalitarie, a fronte della corrispondente quota di patrimonio ricevuta dalla scissa”. 9. La situazione patrimoniale e la relazione illustrativa Il progetto di scissione è accompagnata dalla situazione patrimoniale delle società par- Sardegna Economica 1/2011 33
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