was Recht ist 27.09.2013

18In Gewährleistungsbürgschaften findet sich häufig folgender Satz, (insbesondere bei derVHV-Bürgschaft): Die Bürgschaft haftet „für bereits fertiggestellte und ohneBeanstandungen und Auflagen abgenommene Gewerke“ oder „für mängelfreiabgenommene Gewerke“. Findet dann trotz Vereinbarung im Bauvertrag keine förmlicheAbnahme statt und werden so die vertraglichen Voraussetzungen geändert, ist das eineRegelung zu Lasten des Bürgen. Er kann nicht ohne förmliche Abnahme in Anspruchgenommen werden. (Ingenstau-Korbion, § 12 Abs. 4, Rdn. 6; OLG Rostock, BauR2007,S. 549). Die Bürgschaft ist dann wertlos.c.) Die konkludente AbnahmeFür die konkludente Abnahme bedarf es keiner ausdrücklichen Erklärung, aber einerHandlung, aus der sich ohne Zweifel die Billigung der Leistung des Unternehmers ergibt.(Ingenstau-Korbion, § 12 Rdn. 10) Hierzu gehört z.B. die vorbehaltslose vollständigeZahlung des vom Unternehmer verlangten Schlussrechnungsbetrages, (BGH BauR1970, S. 49)Die VOB/B sieht in § 12 Abs. 5 weiterer Abnahmemöglichkeiten vor. Die ersteMöglichkeit ist die Erklärung über die Fertigstellung der Leistung. Eine derartigeErklärung ist z. B. die Zusendung der Schlussrechnung. In diesem Fall gilt die Abnahmeals erfolgt innerhalb von 12 Werktagen nach Erhalt der schriftlichen Mitteilung.Voraussetzung ist allerdings, dass keine förmliche Abnahme verlangt worden ist. Einweiterer Fall, der in der VOB/B geregelt ist, ist die Tatsache, dass der Besteller dieWerkleistung in Benutzung genommen hat. In diesem Fall gilt die 6 Tagesfrist nachBeginn der Benutzung, wobei es sich hier um eine bestimmungsgemäßeIngebrauchnahme handeln muss. Auch hier darf ein Abnahmeverlangen nichtvorausgegangen sein.d.) FristsetzungIm Übrigen bleibt es dem Unternehmer unbenommen, dem Besteller eine Frist zurAbnahme zu setzen mit der Folge, dass nach Ablauf der Frist die Abnahme als erfolgt