was Recht ist 27.09.2013

76Bedenken den Auftragnehmer entlasten. (BGH Urteil vom 10.11.1977 - VII ZR 252/75,NJW 1978, Seite 995 ff.) Allerdings wird es für ihn schwierig sein, die Erfüllung derHinweispflicht dann beweisen zu können.Häufig ist nämlich in diesen Fällen nicht klar, welchen Inhalt die Erklärung desUnternehmers gegenüber dem Auftraggeber gehabt hat und ob die Mitteilung wirklich soklar und verständlich gewesen ist, dass der Auftraggeber klar ersieht, worum es sichhandelt und er demgemäß in eine ordnungsgemäße Prüfung eintreten ist bzw. dieseveranlassen kann. Hierzu gehört auch die Angabe der Tatsachen, worauf die Bedenkenberuhen, damit sich Auftraggeber oder Vertreter ein hinreichendes Bild von derSachlage machen kann. Insbesondere muss darauf geachtet werden, dass tatsächlichder Mitteilungsempfänger in der Lage war, den Inhalt der Bedenken zu verstehen.Reagiert der Empfänger der Mitteilung nicht, insbesondere der Bauherr nicht, kann sichder Unternehmer nicht darauf beschränken, sich aufgrund des vollzogenen Hinweisesauszuruhen, sondern er muss nachfragen und überprüfen, ob der Empfänger derMitteilung auch tatsächlich den Inhalt der Mitteilung richtig verstanden und dann auchangemessen reagiert hat. Empfänger der Mitteilung ist grundsätzlich der Auftraggeber,es kann aber auch der insoweit beauftragte bauleitende Architekt sein. Das Problem isthier nur, dass dann, wenn der bauleitende Architekt nicht reagiert, die Mitteilung nichtweitergibt oder die Bedenken zurückweist, der Auftragnehmer verpflichtet ist, denAuftraggeber unmittelbar zu informieren. (BGH VII ZR 458/98). Beweispflichtig für dieErfüllung der Hinweispflicht ist der Unternehmer.Der Unternehmer ist beweispflichtig für die Behauptung, er habe einen Mangel nichtentdeckt und auch nicht entdecken können, er habe den Mangel entdeckt und daraufhingewiesen und für die Behauptung, er habe den Besteller auf die Bedenkentatsächlich hingewiesen, dieser habe aber darauf bestanden, dass entgegen der vonihm erhobenen Bedenken weitergebaut werden würde. (BGH VII ZR 183/05 und Urteilvom 10.11.1977 VII ZR 272/75).VIII.Die Sicherung von Bauforderungen