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décimas jornadas nacionales sobre víctimas del delito 63
bién establecer instrumentos aptos para protegerlo. Sin embargo, como
señala un autor de apellidos Jiménez Campo: “Si bien la justiciabilidad
es un criterio para identificar con carácter general el derecho subjetivo y
el derecho creado por la Constitución, la tutela jurisdiccional no hace
fundamentales a ciertos derechos, los hace sencillamente derechos”.
Ello hace evidente que lo distintivo del derecho fundamental no sea
su inmediata posibilidad de realización judicial, lo propio de los derechos
fundamentales no es por tanto su aplicabilidad inmediata independiente
del conjunto del ordenamiento en el que la Constitución
se inscribe, un derecho fundamental es, ante todo, uno creado por la
Constitución, lo que significa preexistencia del derecho mismo al momento
de su configuración o delimitación legislativa. Esos derechos
ya existen con carácter vinculante para todos los poderes públicos desde
el momento mismo de la entrada en vigor del texto cons titucional.
Por ello y no obstante la complejidad de los derechos como los que
nos ocupan, hay quienes afirman que los comportamientos lesivos de
tales derechos sí son justiciables, es decir, sancionables o al menos reparables.
La distinción entre derechos y garantías permite negar aque llas
tesis que consideran algunos derechos como derechos sobre el papel
y no así verdaderos derechos; si no se realiza esta distinción, los derechos
escritos en las cartas mencionadas no serían tales porque están
desprovistos de garantías, por la misma razón tampoco serían derechos
los derechos sociales igualmente carentes de las adecuadas garantías
jurisdiccionales.
Si confundimos derechos y garantías resultarán descalificadas en el
plano jurídico las dos más grandes conquistas del constitucionalismo,
es decir, la internacionalización de los derechos fundamentales y la
constitucionalización de los derechos sociales reducidas una y otra en
defecto de las adecuadas garantías a simples declamaciones retóricas
o a lo sumo a vagos programas políticamente irrelevantes.
Para un autor de apellido Ferrajoli, en la estructura neurodinámica
del derecho moderno se impone distinguir entre los derechos y sus
garantías, en virtud del principio de legalidad como norma de reconocimiento
de las normas positivamente existentes, lo que obliga a
reconocer que los derechos existen si y sólo si están normativamente
establecidos, así como las garantías constituidas por las obligaciones
y las prohibiciones correspondientes existen si y sólo si también ellas
se encuentran normativamente establecidas.