Revista Etnias & Política No 7 - Observatorio Étnico Cecoin

etniAS & PoLÍticA
Sin embargo, la Corte no acogió el argumento de
los intervinientes, según el cual el cargo de inconstitucionalidad
por consulta previa debía tramitarse
como un vicio de procedimiento, y por tanto, ser
sometido a los términos de caducidad previstos por
la Constitución para este tipo de casos. 6 Al contrario,
la Corte concluyó que –de acuerdo con su propia
jurisprudencia– ante la ausencia de reglas jurídicas
procedimentales aplicables a la consulta previa de
medidas legislativas, no es posible tramitar el cargo
como un vicio de procedimiento. En ese caso –dijo
la Corte– se debe concluir forzosamente que la omisión
de consulta “afecta la materialidad misma de la
ley”. 7 Aún así, el tribunal instó al Estado para que resolviera
la ausencia de regulación del procedimiento
para surtir la consulta de medidas legislativas. Dijo
la Corte:
En desarrollo de los compromisos adquiridos
en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, el
Estado colombiano debe legislar sobre la manera
de hacer efectivo el derecho de consulta
a los pueblos indígenas y tribales frente a las
medidas legislativas que sean susceptibles de
afectarles directamente. Sería, entonces, la ley
orgánica, en armonía con la Constitución y
sin desnaturalizar el alcance del compromiso
adquirido por virtud de lo dispuesto en el artículo
6º del Convenio 169, la que establecería
los casos en los que procede la consulta, la
oportunidad y los procedimientos para llevarla
a cabo. Se configuraría así, un procedimiento
legislativo especial, aplicable, desde la fase de
la iniciativa legislativa, en el evento de medidas
[6] La Constitución prevé que las acciones de
inconstitucionalidad por vicios de procedimiento
solamente podrán ser presentadas dentro del año
siguiente a la promulgación de la norma que se pretende
demandar.
[7] Id.
legislativas que sean susceptibles de afectar
de manera directa a los pueblos indígenas y
tribales y cuyo incumplimiento daría lugar a
un vicio de procedimiento en la formación de
la ley. El procedimiento especial previsto para
adelantar la consulta se convertiría así en una
garantía institucional del derecho que tienen
las comunidades a que la misma se haga efectiva.
Así, la Corte concluyó que la omisión de consulta
previa en el caso de la Ley General Forestal, exigía un
pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones
de la demanda.
Marco jurídico del derecho
a la consulta previa
La Corte define el marco jurídico del derecho fundamental
a la consulta previa, reconociendo que la
Constitución otorga especial protección al derecho
de participación de los grupos étnicos en las decisiones
que los afectan, protección que se traduce “en
el deber de adelantar procesos de consulta con las
comunidades indígenas y tribales”. 8 Para el tribunal,
esta obligación surge a partir de uno de los dos
grandes compromisos adquiridos por el Estado colombiano
tras la ratificación del Convenio 169 de la
OIT. 9 Este compromiso tiene como elementos cen-
[8] Id., párrafo 4.1.
[9] Id., parráfo 4.2. Según la Corte, el segundo gran
compromiso que surge para el Estado colombiano en
virtud del Convenio 169 tiene que ver con “las medidas
que deben impulsar para obtener los fines propios del
convenio en los distintos aspectos que son objeto del
mismo, que, como se ha dicho, de una manera amplia,
se orienta a promover las condiciones que permitan
el desarrollo de los pueblos indígenas y tribales de
un modo que respete la diversidad étnica y cultural,
asegure los espacios de autonomía requeridos para
ello y se desenvuelva en un marco de igualdad, y que
específicamente se refiere a su relación con las tierras
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