Revista Etnias & Política No 7 - Observatorio Étnico Cecoin

etniAS & PoLÍticA
de la consulta previa al consentimiento
libre, previo e informado
Respecto a la consulta previa a pueblos indígenas
debemos tener una primera consideración para los
propósitos del presente ensayo, la consulta previa
no garantiza el derecho a la libre determinación
de los pueblos indígenas. Es apenas obvio, si no
hay derecho en consecuencia tampoco existirá un
mecanismo idóneo para garantizarlo. Si bien la consulta
previa señala unos requisitos para garantizar
la autonomía de las comunidades, su carácter no
vinculante frente a la decisión de los Estados hace
que la protección de la autonomía no llegue hasta la
autodeterminación, de esta forma la consulta previa
se convierte en un mecanismo de participación especial
sin que las comunidades puedan vetar las acciones
legislativas y administrativas que las afecten.
¿Y el derecho de veto?
“El Convenio no otorga a los pueblos indígenas y
tribales el derecho de veto. El Convenio especifica
que no debe tomarse ninguna medida contraria al
deseo de los pueblos indígenas y tribales, pero esto
no significa que en caso de desacuerdo nada puedan
hacer” (OIT, 2003).
Esto no significa que los Estados puedan omitir la
realización de la consulta previa con comunidades
con el pretexto de que ésta no tiene un carácter vinculante.
Con la ratificación del Convenio todo Estado
se obliga a realizar la Consulta antes de la adopción
de cualquier medida administrativa o legislativa que
LOS DERECHOS CONTENIDOS EN ESTE INSTRUMENTO
INTERNACIONAL “CONSTITUyEN NORMAS MíNIMAS
PARA LA sUpERvIvENCIA, LA DIGNIDAD y EL bIENEsTAR
DE LOS PUEBLOS INDíGENAS DEL MUNDO”
afecte a pueblos indígenas. En materia territorial es
esencial para la utilización de los recursos minerales
y en general del subsuelo, en especial en aquellos Estados
en donde éstos son propietarios de esos recursos.
En materia de recursos naturales renovables, la
consulta se hace más compleja, ya que el Convenio y
la mayoría de las legislaciones nacionales proclaman
la propiedad privada y excluyente de los mismos,
por eso, en estos casos, la consulta previa tiene más
elementos de consenso, o sea la búsqueda del consentimiento
de las comunidades en los términos del
artículo 15. En el único caso que el Convenio prevé
un consentimiento libre e informado es cuando se
presente un traslado de una comunidad del territorio
que ocupan, aunque este evento también es
matizado con un lenguaje ambiguo ya que plantea
“cuando no pueda obtenerse su consentimiento”,
otorgando alternativas compensatorias que en todo
caso evaden la libre determinación.
La virtud de la consulta previa del Convenio 169
consiste en que si bien no está reglamentada, dispone
de una serie de criterios para que el ejercicio
del derecho se dé efectivamente. Un gran número
de acciones judiciales dentro del derecho interno y
otras a la luz del derecho internacional han prosperado
a favor de comunidades indígenas por el procedimiento
adoptado para la realización de la consulta
o por no realizarla. Con ello se garantiza que la participación
sea efectiva, con buena información, previa
y reduciendo las posibilidades de engaño por parte
de las entidades públicas o las empresas privadas
que tienen intereses en territorios de pueblos indígenas.
El artículo 6 del Convenio especifica los criterios
para que un procedimiento de consulta respete
los derechos autonómicos de los pueblos indígenas,
estos criterios se pueden sintetizar, según las recomendaciones
de OIT, de la siguiente manera:
1. Siente criterios de representatividad.
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[ Pueblos, Autonomía y Libre Determinación ]