Franz Schlegelberger - Staatssekretär im Reichsjustizministerium

des Gewalthabers geführt. 37 Göppinger sagt: Das damals herrschende positivistische
Rechtsdenken trug zum Entstehen des Unrechtsstaates bei. 38 Auch Weinkauff (S.28)
sieht das so: Der deutsche Richter war mit Selbstverständlichkeit Rechtspositivist. Die
Positivismusdiskussion wurde durch die Rede des Papstes vor dem Deutschen
Bundestag im September 2011 neu entfacht, als er den Theoretiker des
Rechtspositivismus Hans Kelsens heraushob. Erwartungsgemäß nahm diese Diskussion
sofort Richtung auf die NS- Zeit und den Beitrag des Positivismus zu den damaligen
Entgleisungen. 39 Ausländische Autoren nahmen den Vorwurf des Positivismus, auch
in Bezug auf FS auf. Nathan schreibt: Schlegelberger war eine klassische Verkörperung
des Typs, der im deutschen Rechtssystem seit Wilhelms Zeiten vorherrschte. Der Typ
des blind auf das Gesetz fixierten positivistischen Juristen, daran gewöhnt, das Gesetz
formallogisch auszulegen. 40 Ryszka: Seine Bedenken gegenüber den Lehren und Zielen
des Nationalsozialismus hinderten ihn nicht daran, das Justizsystem gemäß den ihm
erteilten Befehlen des Reichskanzlers zu steuern. Außerdem legte er in dieser Hinsicht
eine beachtliche Initiative an den Tag. 41 Es war nach dem 2. WK ein anscheinend
besonders bei Amerikanern verbreiteter Glaubenssatz geworden, dass
Rechtspositivismus eine deutsche Eigenheit sei, welche damit natürlich dem über allem
Deutschen liegenden Verdikt verfiel. Auch der weit über Deutschland als
Rechtsphilosoph bekannte G. Radbruch 42 , zweifellos ein Gegner der NS-Ideologie,
wurde als Positivist geschmäht. Dieser Vorwurf ist besonders verfehlt. Es gab zu
Beginn des 20. Jahrhundert schwerlich ein Land, in welchem die rechtstheoretischen
Grundlagen der Gesetzesanwendung so intensiv und ergebnisoffen erörtert wurden wie
in Deutschland. Der platte Positivismus war dabei lange überwunden und die Grenzen
verliefen zwischen der, in Deutschland entstandenen, Interessenjurisprudenz und einer
soziologisch orientierten Freirechtslehre. 43
2. Was ist Rechtspositivismus?
Es ist nicht immer klar, was die Anklägern mit „Positivismus“ meinen. Der Vorwurf,
welcher namentlich aus amerikanischer Sicht dem Wort Positivismus beigelegt wird, ist
aus dem dortigen common law zu verstehen. Dieses ist ein Rechtsgefüge, in welchem
das Recht theoretisch ohne Gesetze, nur aufgrund von allgemeinen Vorstellungen und
Präjudizien geschöpft wird. Die Bindung des Richters an geschriebenes Gesetz ist daher
traditionell ein Fremdkörper. Da das Recht nicht als System verstanden wird, und es
37 Himmelmann, Werner , Juristische Zeitgeschichte, Hrg. Justizministerium des Landes NRW, Band
8 Justiz und Judentum, 1999, S. 4, 10
38 Göppinger, S. 7
39 Verschiedene Beiträge in der FAZ; ua Leserbrief v. Prof. Hofmann v. 25. 10. 11
40 Vgl. Nathan , Law Order und Franz Schlegelberger: selbst ist N. in beiden Schriften differenzierter.
41 Ryszka, Franciszek, Staat des Kriegsrechts (polnisch), Breslau 1974; zitiert nach Nathans, S. 10
42 1878 – 1949. Im 2. Kabinett Wirth vom 26.10.21 – 22.11. 22 Sozialdemokratischer
Reichsjustizminister. FS schreibt von ihm: Ideologe, völlig abhängig vom Vorwärts-Redakteur, von
dem er sich Instruktionen holte. Persönlich sehr anständig.
43 Schröder, Jan, Philipp Heck und die Freirechtsbewegung, in FS Picker, Tübingen 2000, S. 1313
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