El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales - Carlos Bernal Pulido (4ta Edición)

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general, establecida por una disposición perteneciente a
una de las fuentes del Derecho. La premisa menor, de su
lado, consiste en un juicio que da cuenta del cumplimiento
de las condiciones previstas en el supuesto de hecho de la
norma general, por parte del comportamiento examinado.
Finalmente, la conclusión es una norma particular, contenida
en el fallo, que se sigue de las premisas mayor y menor.
A nuestro modo de ver, la estructura general de la fundamentación
contenida en las sentencias de constitucionalidad
que versan sobre las leyes de intervención en los derechos
fundamentales puede ser explicada también por medio del
concepto de fundamentación interna o de silogismo judicial,
aplicado desde luego con los matices propios de este
nivel, es decir, con las particularidades que diferencian al
individual contenida en la sentencia de la norma general contenida en la
ley mediante un estricto y mecánico silogismo -del modo Bárbara-. De un
concepto tal de subsunción hablaban B e c c a r ia, cuando sostuvo que el juez
es un lógico que realiza un silogismo perfecto, en el cual "la premisa mayor
debe ser la ley general; la menor, la acción conforme o no con la ley; la consecuencia,
la libertad o la pena" (De los delitos y de las penas, cit., p. 120), y M o n t e s q u ie u ,
cuando señaló que la jurisdicción tenía un poder “nulo de todas las maneras",
pues solo podía ser considerada como "la boca que pronuncia las palabras de la
ley" (B. M o n t e s q u ie u . De l'esprit des loix, t. n, París, Société les Belles Lettres,
1950, libro undécimo, cap. sexto, p. 68). La intensa crítica antiformalista contra
este dogma llevó a la formulación de un concepto débil de subsunción. Esta
crítica hizo ver que la aplicación judicial no puede prescindir de valoraciones
y de decisiones, relativas sobre todo a la inclusión y exclusión de los casos
reales bajo el supuesto de hecho de las normas jurídicas y que por lo tanto no
puede explicarse como un proceso matemático objetivo, como un mero juego
de relaciones lógicas. K e l s e n , por ejemplo, ya toma partido por un concepto
débil de subsunción, que admite no ser una pura deducción y que subraya
la necesidad de la mediación de razonamientos adicionales para concretar
la premisa mayor y la premisa menor del silogismo (cfr. Teoría general del
derecho y del Estado, cit., p. 160). Según este concepto débil de subsunción,
muy desarrollado después de K e l s e n por otros autores, la subsunción se
identifica con la noción de fundamentación interna de la decisión judicial,
que se complementa por una fundamentación externa. Cfr., por ejemplo, J.
W r ó b lew sk i. "II sillogismo giuridico e la razionalitá della decisione giudiziale",
en a a . w . (P. CoMANDUcciy R. G uastin i, eds.). L'analisi del ragionamento giuridico,
Giappichelli, Turín, 1987, p. 297. De acuerdo con W r ó b lew s k i, “La justificación
en forma silogística es una justificación interna".