El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales - Carlos Bernal Pulido (4ta Edición)

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derecho fundamental o de otro bien constitucional87. Según
D e O tto, hay casos en que la introducción de limitaciones
de esta naturaleza puede justificarse con base en argumentos
que se deducen con facilidad de la Constitución. Sin
embargo, tales casos son excepcionales, pues en general
la simple tipificación en el texto de la Constitución de los
derechos fundamentales y de los bienes importantes para
la comunidad no proporciona datos indudables acerca de
su valor, su peso o su importancia relativa. De ordinario la
Constitución no suministra la información necesaria para
establecer por qué un determinado derecho fundamental
o un bien constitucional ha de prevalecer sobre otro y en
qué medida88.
Ajuicio de D e O tto, de esta circunstancia se derivan dos
consecuencias. Por una parte, que la ponderación solo puede
comprenderse como una actividad de sopesamiento dejada
a la subjetividad y la discrecionalidad del intérprete; y por
otra, que se produce de modo inevitable una mengua en la
validez jurídica de los derechos, o en palabras de D e O tto,
una “relativización del contenido de los derechos fundamentales"89,
87 D e O t t o . "La regulación del ejercicio de los derechos y libertades", cit., pp.
115 a 119.
8 8 Desde luego, D e O tto se refiere aquí al ya citado problema de la ausencia de
una jerarquía entre los derechos fundamentales y los bienes constitucionales
prefigurada por la Constitución.
89 M a u s también sostiene, en términos similares, que el empleo constante del
procedimiento de la ponderación para aplicar los derechos fundamentales
conduce, de modo indefectible, a que el contenido de estos se flexibilice y se
haga relativo. La razón estriba en que la ponderación privilegia demasiado
la justicia del caso concreto. La medida o el mandato jurídico que representa
cada derecho fundamental se define en cada nuevo caso concreto. Como
consecuencia, los derechos pierden su función de limitar el poder del
Estado. Hay casos en los cuales el derecho fundamental cede ante otro bien
constitucional que legitima una acción estatal. Por esta razón, la acción
del Legislador y de la Administración deja de encontrar en los derechos
fundamentales una barrera infranqueable, y sus posibilidades de intervención
en los ámbitos de libertad se amplían de forma considerable. Cfr. M a u s . "Die
Trenung von Recht und Moral", cit., p. 2 0 0 . En el mismo sentido, G r im m
asevera que por efecto de la ponderación se atrofia la garantía de respeto a