El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales - Carlos Bernal Pulido (4ta Edición)

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intervención cuando existe una razonable probabilidad de
que el efecto que constituye la amenaza se desencadene
y de que, como consecuencia, se produzca una afectación
negativa del respectivo derecho. En cambio, para que la
amenaza, a la que previamente se le ha atribuido el carácter
de intervención, constituya una vulneración del derecho
fundamental es necesario: (1) que carezca de toda justificación
o que no sea idónea para fomentar ningún objetivo
relevante (idoneidad) -es decir, que se ponga en peligro a
un derecho fundamental sin que exista ninguna razón que
lo justifique-; (2) que la amenaza no sea imprescindible, en
términos del principio de necesidad, o (3) que el riesgo de
perjudicar el derecho intervenido sea tan probable y tan
intenso que no compense los beneficios obtenidos por la
medida legislativa que origina la amenaza (proporcionalidad
en sentido estricto)100.
En fin, ha de señalarse que para determinar si una norma
legal debe ser considerada como una intervención imperativa
o fáctica en un derecho fundamental, el Tribunal Constitucional
debe tener en cuenta diversos argumentos analíticos,
fácticos y normativos. En el análisis de las intervenciones
imperativas resultan de particular importancia los mismos
argumentos analíticos que se utilizan para la adscripción de
la norma o la posición prima facie y que se construyen sobre
todo mediante la aplicación de los cánones interpretativos
literal y teleológico. Una norma legal debe ser catalogada
como una intervención imperativa si mediante alguno de
estos argumentos analíticos es posible fundamentar la adscripción
prima facie a un derecho fundamental de la norma
o la posición que resultan suprimidas o eliminadas por la
norma legal. En cambio, los argumentos de tipo fáctico ocupan
el papel protagónico en el análisis de las intervenciones
100 Cfr. L ü b b e- W o l f f. Die Grundrechte ais Eingriffsabwehrrechte, cit., pp. 59 y ss.;
E c k h o f f. Der Grundrechtseingriff, cit., pp. 283 y ss.