El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales - Carlos Bernal Pulido (4ta Edición)

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posibilidad de que dispone la Administración para elegir
entre las medidas reglamentarias o ejecutivas apropiadas
para alcanzar la finalidad de la ley. En el Derecho constitucional,
por su parte, la discrecionalidad estriba en la opción
que tiene el Legislador de escoger entre diversos medios
para alcanzar un determinado objetivo político y, aún más,
en su capacidad para trazarse fines, siempre y cuando estos
no sean ilegítimos desde el punto de vista constitucional.
Por todo lo anterior, la crítica de B o c k e n f o r d e quizás
podría reconducirse por nuevos derroteros. La solución
consiste en reconstruir la estructura argumentativa de los
subprincipios de la proporcionalidad, de tal forma que se
avenga con la competencia legislativa para configurar la
Constitución, es decir, que tenga en cuenta las diferencias
estructurales existentes entre las funciones de la Administración
y del Parlamento y entre los ámbitos de discrecionalidad
propios de cada una de ellas19.
A diferencia de B o c k e n f o r d e, no parece apropiado dar
por supuesto que para dotar al principio de proporcionalidad
de un punto de referencia sea necesario despojar a los
derechos fundamentales de su dimensión objetiva y volver
a considerarlos como meros derechos de defensa frente
al Estado. Por una parte, es bastante discutible que en un
sistema constitucional en que los derechos fundamentales
sean concebidos solo como derechos de defensa pueda
prescindirse de la aplicación del principio de proporcionalidad
y de la práctica de ponderaciones para solucionar los
casos de colisión. Aun en un sistema de estas características
los derechos fundamentales entrarían frecuentemente en
19 Sin embargo, es preciso reconocer las dificultades que existen para establecer
con nitidez las diferencias entre estos dos ámbitos de discrecionalidad. Una
interesante diferenciación puede encontrarse en T. R. F e r n á n d e z R o d r íg u e z .
De la arbitrariedad del legislador. Una crítica de la jurisprudencia constitucional,
Madrid, Civitas, 1998, pp. 56 y ss., y especialmente pp. 98 y ss.; también sobre
este aspecto, H a b e r m a s. Facticidad y validez, cit., pp. 240 y ss.