El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales - Carlos Bernal Pulido (4ta Edición)

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relaciones de tensión entre los derechos fundamentales y
para establecer definitivamente el equilibrio entre ellos y,
correlativamente, que se sustraiga al Tribunal Constitucional
la facultad de aplicar el principio de proporcionalidad; o,
por otro lado, intentar dotar a este principio de un punto
de referencia sólido, bajo el entendido de que los derechos
fundamentales vuelven a comprenderse solo como derechos
de defensa frente al Estado8. De acuerdo con este autor, si
se adoptara esta segunda solución el Legislador tendría
plena libertad para determinar sus fines y el principio
de proporcionalidad encontraría en las disposiciones de
derecho fundamental un soporte inequívoco y sólido. Su
aplicación no tendría que hacer frente a las dificultades
que se presentan en la actual jurisprudencia constitucional,
en la que se utiliza como un mecanismo para equilibrar y
cohonestar las exigencias paralelas y contradictoras de acción
y omisión, que los derechos fundamentales imponen
al Legislador, cuando se conciben a la vez como derechos
subjetivos y como valores objetivos.
B. P ierrot y B. Schlink han criticado la aplicación del
principio de proporcionalidad en términos similares a las
objeciones propuestas por B óckenfórde. Estos autores han
advertido que los razonamientos jurisdiccionales en que se
sopesan derechos fundamentales y bienes constitucionales
en conflicto a la luz del principio de proporcionalidad,
carecen de todo punto de referencia racional, objetivo y
obligatorio para el juez9. Según P ierrot y Schlink, esta
8 Cfr. B ó c k e n f ó r d e . "Sobre la situación de la dogmática de los derechos
fundamentales", cit., p. 135, nota 140.
9 Cfr. P i e r o t h y S c h lin k . Grundrechte. Staatsrecht, cit., pp. 74 y ss. De manera
similar, E. D e n n in g e r . "Freitheitsordnung - Wertordnung - Pflichtordnung.
Zur Entwicklung der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts", en Id . Der
gebandigte Leviathan, Nomos, Baden-Baden, 1990, p. 147; L e r c h e . Übermafi und
Verfassungsrecht, cit., p. 129; y M. P e t e r s . "Grundrechte ais Regeln und ais
Prinzipien", en ZoR, 51, 1996, pp. 171 y ss. Una exposición de esta objeción
y de algunos argumentos en su contra puede encontrarse también en: A.