El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales - Carlos Bernal Pulido (4ta Edición)

951
Conviene advertir que tanto en la comparación que se
efectúa sobre la base de las premisas analíticas como en
aquella que se estructura con fundamento en las premisas
normativas pueden presentarse casos fáciles y casos difíciles.
En los casos fáciles resulta patente si el medio alternativo
es más benigno con el derecho fundamental que la medida
del Legislador o si, por el contrario, no lo es. En los casos
difíciles esta certidumbre desaparece, sobre todo a causa
de la inseguridad de las premisas analíticas y normativas
relevantes. En estos últimos supuestos es pertinente, entonces,
aplicar también la presunción de constitucionalidad de
la ley, para declarar, como consecuencia, que la norma sub
examine es necesaria. Asimismo, esta determinación implicará
que las premisas atinentes al carácter más benigno del
medio alternativo sean consideradas solo posteriormente,
en el examen de proporcionalidad en sentido estricto, de la
misma manera en que ocurre con las premisas empíricas.
Esta última consideración se puede expresar entonces
mediante la siguiente regla argumentativa:
Regla 43. En caso de que, a causa de la inseguridad que
pesa sobre las premisas analíticas y normativas, no
pueda establecerse cuál de las posiciones, la posición
iusfundamental afectada por la intervención legislativa
o aquella que los medios alternativos afectarían, tiene
un significado mayor, debe considerarse que la medida
legislativa es necesaria. Los argumentos que indiquen que
alguno de los medios alternativos resulta más benigno
en este aspecto, adquieren relevancia en el principio de
proporcionalidad en sentido estricto.
Desde un punto de vista frontalmente distinto, el examen
del medio más benigno también suscita dificultades a la
hora de determinar si es preciso que el medio alternativo
sea más benigno, comparado en abstracto o en concreto
con la medida legislativa. Para tratar este aspecto ha de