Manual de Audiência e Prática Trabalhista - Gustavo Cisneiros - 2017

incompatibilidade de controlar a jornada do obreiro, destacando a liberdade de sua rotina laboral. Alguns empregadores querem
“convencer” os seus advogados de que o empregado não tinha controle de horário, mas a “tese” começa a ruir quando os
advogados descobrem que o empregado tinha que comparecer, pela manhã, na empresa, e, no final do expediente, também tinha
que comparecer ao estabelecimento patronal. Ora, apesar de laborar na rua (externamente), esse tipo de empregado não se
enquadra no art. 62, I, da CLT, mormente pelo fato de não existir, no caso, incompatibilidade no controle de jornada.
Importante destacar que a norma exige que a condição de trabalhador externo seja registrada na carteira de trabalho e no registro
do empregado.
O “alto empregado” (empregado detentor de cargo de gestão) é aquele considerado como a maior autoridade dentro de um
determinado ambiente de trabalho, competente para fiscalizar e punir os seus subordinados. Por não existir uma autoridade
maior do que a dele, o legislador entendeu que a sua jornada também não poderia ser controlada, liberando-o, a exemplo do
trabalhador externo, do registro de ponto. Para que isso ocorra, é imprescindível que ele receba uma gratificação não inferior a
40% do seu salário – art. 62, II e parágrafo único, da CLT.
b) Pedido de incorporação de salário-condição
Quando do estudo da reclamação trabalhista, explorei os adicionais, informando que eles são considerados espécies de
“salário-condição”, porque o seu pagamento está condicionado a certa circunstância. O adicional noturno, por exemplo, está
condicionado ao trabalho em horário noturno. A prestação de serviços em horário noturno, portanto, é a condição para a
percepção do respectivo adicional. O mesmo ocorre com o adicional de horas extras, o adicional de insalubridade, o adicional
de periculosidade e o adicional de transferência.
O salário-condição, enquanto recebido, tem natureza salarial, integrando a base de cálculo de outras verbas. Porém, caso a
condição desapareça, o salário também desaparecerá. Estou afirmando que os adicionais não se incorporam ao patrimônio do
empregado.
Digamos que um empregado recebeu adicional noturno por mais de 15 anos, exatamente pelo fato de trabalhar em horário
noturno. Transferido para o turno diurno, deixou de receber o respectivo adicional. Não há, no caso, qualquer lesão. Basta
observar a previsão contida na Súmula 265 do TST. A alteração é considerada lícita pelo fato de o labor noturno prejudicar a
saúde do trabalhador. Numa simples ponderação de valores, a saúde é o bem maior a ser preservado. Fica fácil contestar o
pedido de “nulidade” da alteração e o pedido de pagamento e incorporação do adicional noturno.
Para fins de contestação, é muito importante perceber que, uma vez desaparecendo a condição, desaparecerá também o
salário (adicional). Não importa por quanto tempo o empregado tenha trabalhado naquela “condição”. Os adicionais foram
criados para “compensar” situações de penosidade, de sofrimento, de risco à saúde do trabalhador. Trabalhar além do horário
normal – adicional de horas extras. Trabalhar em horário noturno – adicional noturno. Trabalhar em atividade considerada por
lei como perigosa – adicional de periculosidade. Trabalhar em ambiente insalubre – adicional de insalubridade. Trabalhar, por
força de uma transferência provisória, em localidade diversa daquela onde normalmente desenvolve as suas atribuições –
adicional de transferência.
“Compensar” ou “amenizar” o sofrimento do trabalhador com dinheiro (pagamento do adicional) é um caminho criticado
por muitos estudiosos. A teoria da monetização da saúde do trabalhador é alvo de censura doutrinária, porque o pagamento
de um “plus” salarial não elide os drásticos efeitos, por exemplo, do labor noturno ou do contato com agentes insalubres no
ambiente de trabalho.
O adicional é pago por conta de uma situação que prejudica o obreiro. Ora, em sendo assim, jamais o legislador
incentivaria o seu pagamento. A eliminação da insalubridade, por exemplo, exclui a percepção do respectivo adicional –
Súmulas 80 e 248 do TST.
SÚMULA 80 do TST. INSALUBRIDADE. A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos
protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.
SÚMULA 248 do TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. A reclassificação ou a
descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo
adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.
As atividades insalubridades estão taxativamente previstas no “Quadro de Atividades Insalubres” editado pelo Ministério
do Trabalho e Emprego (NR 15 da Portaria MTE nº 3.214/78) – inteligência da Súmula 460 do STF. Se a atividade for excluída
do rol, o empregado, a partir da exclusão, não terá mais direito ao adicional. Se a atividade for incluída no rol, o empregado, a
partir dali (efeitos ex nunc) terá direito ao respectivo adicional.