Untersuchungshintergrund, -ziel und -verfahren

C) Verhaltenspflichten der Organmitglieder auf Primärebene
selbst. 518 Für die Vornahme einer Evidenzprüfung wird vor allem vorgebracht, es
sei schon im Interesse des Anlegerschutzes nötig, eine solche vorzunehmen, da es
für die Aktionäre unzumutbar sei, wenn die Eingehung eines völlig unvertretbaren
Risikos als pflichtgemäß gewertet werde. 519
Allerdings fragt sich, welche Funktion § 93 Abs. 1 S. 2 AktG überhaupt haben
soll, wenn ein gutgläubiges, von Fremdinteressen freies Handeln aufgrund angemessener
Information dennoch einer Evidenzkontrolle unterzogen wird. Denn,
soweit das Bestehen einer Evidenzkontrolle zu den Voraussetzungen der Business-Judgement-Rule
gehört, kann das vorliegen der übrigen Voraussetzungen im
Falle der evidenten Fehlentscheidung keine Rolle spielen. Somit erscheint die Rule
lediglich als deklaratorischer Hinweis auf die durch die ARAG/Garmenbeck-
Entscheidung statuierten Grundsätze.
Dogmatisch besonders verworren wird die Frage durch die Rechtsfolge der
Business-Judgement-Rule, die lediglich in dem Ausschluss der Pflichtwidrigkeit
besteht, aber nichts darüber aussagt, was bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen
gelten soll. Denn nach nahezu einhelliger Meinung kann bei Nichtvorliegen der
Voraussetzungen des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG nicht per se von einer Pflichtwidrigkeit
ausgegangen werden. 520 Vielmehr könne die Handlung dann vom Gericht
nach den allgemeinen Regeln auf ihre Pflichtwidrigkeit hin überprüft werden,
wobei allerdings stets betont wird, dass das Nichtvorliegen der Voraussetzungen
der Business-Judgement-Rule wiederum ein kaum zu entkräftender Anhaltspunkt
für die Pflichtwidrigkeit ist 521.
Problematisch ist auch die Frage, ob beim Fehlen des Merkmals „unternehmerische
Entscheidung“ die Überprüfung durch das Gericht noch etwas anderes
ergeben kann, als ein Pflichtwidrigkeitsurteil. Denn, wenn diese Voraussetzung
fehlt, liegt schon ein Verstoß gegen die Legalitätspflicht und damit per se eine
Pflichtverletzung vor. Auch das Fehlen des Merkmals „Freiheit von Interessenkonflikten
und sachfremden Erwägungen“ dürfte stets zu einer Pflichtwidrigkeit
führen. Denn fehlt es, liegt ein Verstoß gegen die Treuepflicht vor. 522
Auf die dogmatischen Probleme der Business-Judgement-Rule kann an dieser
Stelle nicht näher eingegangen werden. Für die Verifizierung der These der asymmetrischen
Akzessorietät sind sie aber auch nicht entscheidend. Denn ausgelotet
werden sollte der auf Primärebene vorhandene unternehmerische Beurteilungs-
und Ermessensspielraum, um klären zu können, ob das Strafrecht einen großzügi-
518Siehe etwa Brömmelmeyer, WM 2005, S. 2065 (2069).
519Brömmelmeyer, in: WM 2005, S. 2065 (2069); Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn. 50.
520Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 93 Rn. 60; Krieger/Sailer, in: Schmidt/Lutter, § 93 Rn. 11; Mertens/Cahn,
in: Köln. Komm.-AktG, § 93 Rn. 15 Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn. 39.
521Siehe etwa Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn. 39.
522 Somit bleiben Fälle des fehlenden guten Glaubens und solche der mangelhaften Informationsbasis
der Entscheidung. Fehlt eine dieser Voraussetzungen, müsste das Gericht die unternehmerische
Entscheidung auf ihre Unvertretbarkeit hin überprüfen. Dies hätte es allerdings auch sogleich tun
können.
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