Untersuchungshintergrund, -ziel und -verfahren

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Kapitel 1: Das Pflichtverletzungsmerkmal im Kontext der Organuntreue
Erlaubtheit einer Handlung des Vermögensbetreuers ein Pflichtwidrigkeitsurteil
zwingend ausschließt und zweitens die Frage, ob die Verletzung einer außerstrafrechtlichen
Norm nur notwendige oder ob sie bereits hinreichende Bedingung für
eine Pflichtverletzung im Sinne der Untreue ist. 327 Während die erste Frage noch
relativ unproblematisch beantwortet werden kann (dazu sogleich), bereitet die
zweite Frage erhebliche dogmatische Probleme. Denn, ob der Handlungsunwert
des Untreuetatbestandes schon allein durch die Verletzung außerstrafrechtlicher
Pflichten verwirklicht ist oder ob zusätzliche strafrechtsspezifische Voraussetzungen
erfüllt sein müssen, ist bislang ungeklärt geblieben.
1. Negative Akzessorietät
Theoretisch möglich wäre eine rein strafrechtliche Perspektive: Es könnte einen
von der Untreuestrafbarkeit erfassten Bereich gesellschaftsrechtlich erlaubter
Handlungen geben, so dass sich Strafrecht und Zivilrecht bildlich gesprochen wie
zwei sich schneidende Kreise zueinander verhielten. 328 Der Begriff „erlaubt“ bedeutet
in diesem Sinne, dass das Recht eine Handlungsweise explizit erlaubt oder
dass es dem Handelnden wenigstens einen Handlungsspielraum gewährt, so dass
er es unterlassen darf, bestimmte Gefahrquellen abzuschirmen bzw. ein Rechtsgut
vor Schäden zu bewahren. 329 Bestünde keine negative Akzessorietät, könnte also
das Ergreifen einer durch die Primärordnung gewährten Handlungsmöglichkeit
gleichwohl strafrechtlich sanktioniert werden.
Ein solches Modell lässt sich jedoch nicht aufrechterhalten und wird auch richtiger
Weise nicht vertreten. Die außerstrafrechtliche Verbotenheit ist notwendige,
wenn auch vielleicht nicht hinreichende Voraussetzung der Strafbarkeit. Ein außerstrafrechtlich
erlaubtes Verhalten kann niemals eine Pflichtverletzung im Sinne
der Untreue sein. Denn das verbietet schon der Grundsatz der Einheit und Widerspruchsfreiheit
der Rechtsordnung. 330 Das Strafrecht darf nicht die Bestrafung
einer primärrechtlich erlaubten Handlung vorsehen, da die Gesamtrechtsordnung
dann in sich widersprüchlich wäre. Es bestünde auch überhaupt kein rechtliches
Interesse an der strafrechtlichen Verfolgung gesellschaftsrechtlich erlaubter Tätigkeiten.
331 Zusätzlich verstieße eine Sanktionierung solcher erlaubten Verhaltensweisen
gegen den Wortsinn des § 266 StGB, da dort ausdrücklich von der Verlet-
327Letztere Frage wird im Kontext der sog. „gravierenden Pflichtverletzung“ ausdrücklich aufgeworfen
von Kubiciel, NStZ 2005, S. 353 (354).
328Siehe Brammsen, wistra 2009, S. 85 (87) und ders., ZIP 2009, S. 1504 (1506) jeweils m.w.N; Schünemann,
NStZ 2006, S. 196 (199).
329Schilha, Aufsichtsratstätigkeit (2008), S. 41 m.w.N.
330Beulke, in: FS-Eisenberg (2009), S. 245 (251); Bosch/Lange, JZ 2009, S. 225 (226); Brammsen, wistra
2009, S. 85 (87) und ders., ZIP 2009, S. 1504 (1506) jeweils m.w.N.; Dierlamm, StraFo 2005, S. 397
(398); Murmann, Untreue und Risikogeschäfte, demnächst in Jura; Saliger, HRRS 2006, S. 10 (14);
ders., in: SSW, § 266 Rn. 31; Schilha, Aufsichtsratstätigkeit (2008), S. 41; Schünemann, NStZ 2005, S.
473 (474).
331Schünemann, NStZ 2005, S. 473 (474).