Untersuchungshintergrund, -ziel und -verfahren

C) Fallgruppe 3: Abweichen von gesellschaftsintern transformierten Bestimmungen
Vertragsverletzung ist. Sind Empfehlungen und Anregungen wirksam in Bestimmungen
der Satzung oder der Geschäftsordnungen transformiert worden, brauchen
sie daher nicht eigens in den Anstellungsvertrag aufgenommen zu werden.
Dies kann aber aus Gründen der Rechtsklarheit und -sicherheit dennoch zweckmäßig
sein und bleibt dem Aufsichtsrat unbenommen. Im Übrigen gibt es
Kodexpassagen, die aus den zuvor genannten Gründen weder einer Übernahme in
die Satzung noch einer Inkorporation in die Geschäftsordnungen zugänglich sind,
die aber in den Anstellungsvertrag aufgenommen werden können, so dass dieser
Form der Transformation eine wichtige Auffangfunktion zukommt.
In der Sache handelt es sich bei der Transformation in Vertragsklauseln um
eine Veränderung des in § 93 Abs. 1 S. 1 AktG enthaltenen Maßstabs des ordentlichen
und gewissenhaften Geschäftsleiters. Zwar kann die zivilrechtliche Haftung
für die Verletzung dieses Maßstabs weder abgemildert, noch (etwa in Richtung
einer Erfolgshaftung) verschärft werden. Aber die vertragliche Statuierung
zusätzlicher einzelner Verhaltenspflichten und die (quantitative) Erweiterung der
bereits vorhandenen Pflichten ist zulässig, auch wenn zwingendes Recht insoweit
eine Grenze darstellt. 1366 Für die Untreuestrafbarkeit sind solche zusätzlichen
Pflichten grundsätzlich relevant. Sie führen zu einer Verschärfung des strafrechtlich
sanktionierten Verhaltensprogramms. Jeder Verstoß gegen wirksam vereinbarte
Vertragsklauseln, die sich als Regelung der Organtätigkeit begreifen lassen
und somit in funktionalem Zusammenhang mit der Vermögensbetreuungspflicht
stehen, ist eine Pflichtverletzung im Sinne der Untreue. 1367
Aufgenommen werden können jedoch naturgemäß nur diejenigen
Kodexbestimmungen, die Verhaltenspflichten der Vorstandsmitglieder vorsehen.
1368 Dazu gehören zunächst die Empfehlungen und Anregungen des Abschnitts
„Aktionäre und Hauptversammlung“, da sie Pflichten des Vorstands statuieren,
die der besseren Information der Aktionäre und der effizienteren Vorbereitung
und Durchführung der Hauptversammlung dienen. 1369 Da jedoch der Vorstand
als Gesamtorgan tätig werden muss, kann im Vertrag nur vereinbart werden,
dass ein Vorstandsmitglied sich bei den entsprechenden Beschlussfassungen für
die Einhaltung des Kodex ausspricht, da es nicht dafür garantieren kann, dass die
Kollegen sich ebenso verhalten.
Fraglich ist, ob die besonders untreuerelevante Empfehlung der Vereinbarung
eines bestimmten Selbstbehalts beim Abschluss von D&O Versicherungen für
Aufsichtsratsmitglieder in Ziffer 3. 8 Abs. 2 S. 2 DCGK einer Transformation in
1366Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 93 Rn. 5; Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn. 27 jeweils m.w.N.
1367Da solche Regeln innerhalb eines Vertrages als konkrete Anweisungen des Vermögensinhabers
für den Umgang mit seinem Vermögen angesehen werden können, dürfte es nicht darauf ankommen,
ob sie jeweils dazu bestimmt sind, das Vermögen des Treugebers zu schützen. Es wurde bereits
darauf eingegangen, dass selbst die einen solchen Schutzzweckbezug generell fordernde Meinungsgruppe
im Falle konkreter Handlungsanweisungen weniger strenge Anforderungen stellt.
1368Hanfland, Haftungsrisiken (2006), S. 185.
1369Vgl. Hanfland, Haftungsrisiken (2006), S. 186.
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