Untersuchungshintergrund, -ziel und -verfahren

A) Fallgruppe 1: Abweichen von nicht nach § 161 angenommenen Bestimmungen
um einen graduellen, quantitativen Unterschied handeln. Eine von der bloßen
Wirkung als Anhaltspunkt und der Vermutungswirkung unterschiedliche Qualität
der Einflusswirkung auf das Pflichtwidrigkeitsurteil, die zwischen diesen beiden
Wirkungen liegt, kann nicht angenommen werden. Fraglich ist allerdings, wie der
quantitative Unterschied beschaffen sein soll, zumal sich eine solche Wirkung
nicht quantifizieren lässt und es auf den Gedankengang des jeweiligen Richters im
Einzelfall ankommt. Man wird aber wohl zumindest verlangen können, dass im
Rahmen der Beantwortung der Rechtsfrage, ob ein Corporate Governance Verhalten
der anzuwendenden Sorgfalt entspricht, bei Einhaltung des Kodex mehr
oder gewichtigere Gründe vorliegen müssen, um die Wirkung als Anhaltspunkt zu
überwinden und so zu einer Pflichtwidrigkeit zu kommen, als erforderlich sind,
um im Falle der Kodexwidrigkeit die Sorgfaltsgemäßheit anzunehmen.
Differenziert werden muss aber nicht nur zwischen der Wirkung als Anhaltspunkt
für die Pflichtwidrigkeit und der Wirkung als Anhaltspunkt für die Pflichtgemäßheit,
sondern zudem zwischen der Wirkung von Empfehlungen und derjenigen
von Anregungen des Kodex. Da die Anregungen Verhaltensweisen propagieren,
die national und international noch nicht in gleichem Maße als „best practice“
anerkannt sind wie die in den Empfehlungen befürworteten, muss die Wirkung
der Anregungen als Anhaltspunkt schwächer sein als die der Empfehlungen,
was wiederum sowohl im Falle der Abweichung vom Kodex als auch im Falle der
Befolgung gilt.
Wie bereits dargestellt, kann den Kodexbestimmungen grundsätzlich keine
Konkretisierungswirkung beigemessen werden, so dass das Abweichen vom Kodex
keinesfalls mit einem Verstoß gegen die Sorgfaltsmaßstäbe der §§ 93 Abs. 1 S.
1, 116 S. 1 AktG gleichgesetzt werden kann. Es wäre sogar verfassungsrechtlich
äußerst bedenklich, wenn ein Gericht ein Abweichen vom Kodex per se als Verletzung
von Organpflichten bewertet. Eine solche Vorgehensweise bei der Prüfung
einer Pflichtverletzung im Sinne der Untreue durch ein Strafgericht wäre eine
Verletzung des Gesetzlichkeitsprinzips. Das basiert auf der Feststellung, dass die
Anweisungen des Kodex, von den dargestellten Ausnahmen abgesehen, weit über
den Mindeststandard organschaftlicher Sorgfalt hinausgehen. Soweit
Kodexbestimmungen ausnahmsweise lediglich schriftlich fixierte, ohnehin geltende
Mindeststandards sind, ist es verfassungsrechtlich unbedenklich, das Abweichen
von ihnen mit einer Pflichtverletzung gleichzusetzten, da sie insoweit nur als
Rechtserkenntnisquellen dienen. 1263 Das jeweilige Gericht kann sich insoweit am
Kodex orientieren. Das bloße zu Rate ziehen des Kodex wird aber für die Rechtsfindung
auch in diesen Ausnahmesituationen nicht ausreichen. Denn der Kodex
selbst gibt keinen Aufschluss darüber, welche seiner Bestimmungen nur Mindeststandards
widerspiegeln und welche darüber hinausgehen. Daher muss das Gericht
stets auch andere einschlägige Rechtserkenntnisquellen zu Rate ziehen.
1263Hanfland, Haftungsrisiken (2006), S. 89.
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